Si la democracia constitucional es un sistema que exige el equilibrio entre dos fines en constante tensión: cambio social y estabilidad de la estructura institucional, y es el tribunal constitucional quien debe mantener este balance, entonces, me parece que la Corte mexicana hasta ahora ha logrado sobrevivir a una etapa de agresivas presiones a favor de una transformación política sin ceñirse a los cauces constitucionales. Sin embargo, aún hay casos pendientes de enorme relevancia para definir las reglas constitucionales de las políticas públicas que pondrán nuevamente a prueba a los ministros y a las ministras.
En este texto me concentraré en los casos resueltos por la Suprema Corte que han tenido por objeto la revisión de leyes o decretos aprobados en el presente sexenio en materia de políticas públicas, esto es, normas que modifican los criterios de distribución de las cargas y los beneficios en la sociedad y que, por tanto, establecen nuevas condiciones de funcionamiento de los mercados.
Aquí los tribunales constitucionales suelen ceder el protagonismo a los otros poderes en la eventual disputa por la última palabra. Esto es especialmente cierto en nuestro país, a pesar de las modificaciones constitucionales en materia de derechos humanos de 2011, ya que la Corte sigue apuntalando una robusta doctrina de deferencia a favor de la libertad configurativa del legislador.
Sin embargo, la preocupación no es que los cambios legislativos recientes busquen reafirmar la primacía legislativa, donde parece no existir resistencia judicial, sino que trasciendan para alterar la estructura básica del edificio constitucional, afectando o mermando el principio de legalidad, la división de poderes, derechos humanos, así como aquellas reglas básicas del juego democrático.
La preocupación se debe a que la justificación de los cambios no se ha limitado a descalificar el contenido de las leyes anteriores, sino también a denunciar que las normas constitucionales se interponen como obstáculos y que la transformación se podría acelerar, por ejemplo, si se redujera el control judicial y se fortaleciera y centralizara aún más el ámbito de poder del Ejecutivo y sus márgenes de discrecionalidad.
Este problema es compartido en otras democracias expuestas a movimientos populistas y, si uno revisa la respuesta de otras cortes constitucionales alrededor del mundo, ha apostado por una intervención judicial legítima. Esto es, la revisión judicial no debe evaluar los méritos de los cambios legislativos —la conveniencia de una redistribución de la riqueza, la modificación de la estructura de mercado y la reconfiguración de servicios públicos—, pues la obstaculización es contraria al principio de soberanía popular, sino que debe dirigirse a garantizar que la política se mantenga en los canales de intermediación institucional exigidos por el constitucionalismo y con ello evitar procedimientos de degradación democrática que terminen diluyendo los controles y límites al poder público.
En este contexto, el saldo en el desempeño de la Corte de los últimos años es positivo, pues ejerció un control equilibrado, en tanto no obstaculizó el cambio normativo, al mismo tiempo que antepuso la estructura constitucional básica para filtrar los riesgos, dejando claro que la transformación política debía canalizarse a través de la intermediación de los procedimientos, competencias y límites constitucionales.
En todo caso, el saldo negativo se debe a los defectos de diseño que exige una votación calificada de ocho de los once integrantes de la Corte para lograr la invalidez de las leyes con efectos generales. Me refiero a las dos acciones que, de haber prosperado la opinión mayoritaria dentro de la Corte, hubieran logrado la invalidez de diversas partes de la Ley de la Industria Eléctrica (acción de inconstitucionalidad 64/2021) y de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (acción de inconstitucionalidad 2020).
Ambas leyes son políticas públicas que, por una parte, modificaban las reglas del mercado de producción de energía desatendiendo los principios de competencia económica y de protección del medioambiente y, por el otro, autorizaban a las dependencias del Poder Ejecutivo a realizar contrataciones con organismos intergubernamentales internacionales sin la necesidad de llevar a cabo licitaciones públicas. Se trata de casos en los que, desafortunadamente, no se logró vincular a los poderes Ejecutivo y Legislativo a respetar los límites constitucionales al momento de diseñar políticas públicas y a asentar un precedente vinculante para el futuro.
En lo que sigue ordenaré estos y otros asuntos alrededor de tres preocupaciones abordadas por la Corte para resguardar la estructura constitucional ante la amenaza de ser trastocada en su detrimento con el pretexto del proceso de transformación política.
Un primer grupo de sentencias han logrado la invalidez de acciones ejecutivas o leyes que han tenido el propósito de desactivar mecanismos de pesos y contrapesos y de control legislativo como medio para la emisión de nuevas políticas públicas en favor de la población.
Aquí destaca la controversia constitucional (89/2020) resuelta por la Segunda Sala, en la que se declaró la invalidez de partes considerables del acuerdo emitido por la Secretaría de Energía que contiene la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional. Dicho acuerdo, en esencia, pretendía modificar las condiciones del mercado de energía para fortalecer a la Comisión Federal de Electricidad, cuyo último fin era mejorar las condiciones de captación de recursos públicos para la realización de los programas sociales.
La Corte determinó que el objetivo de política pública del acuerdo era legítimo constitucionalmente, sin embargo, que era inválido por los medios utilizados, ya que se atribuyeron facultades a la referida empresa pública, en detrimento de las competencias de otros órganos reguladores en la materia, además de otorgarle ventajas jurídicas indebidas en el proceso de competencia, y de cerrar la competencia para las energías limpias. Cada uno de estos cambios no estaban al alcance de la acción ejecutiva, a pesar de sus amplias facultades de dirección económica.
De la misma manera, destaca la acción de inconstitucionalidad 139/2019 en la que la Corte determinó declarar la invalidez de distintas disposiciones de la Ley Federal de Austeridad Republicana. En lo que interesa, la Corte determinó que era legítimo que la ley buscará lograr un ahorro de recursos económicos mediante un nuevo concepto que reformulara al servicio público; sin embargo, determinó que era inconstitucional la facultad otorgada al Poder Ejecutivo para destinar los ahorros presupuestarios derivados de la austeridad a los fines de gasto determinados discrecionalmente sin la intervención de la Cámara de Diputados, que es la única facultada para aprobar el destino específico del gasto público.
Un segundo conjunto de precedentes ha apuntalado la exigencia constitucional de que los cambios de políticas públicas deban considerar a los grupos minoritarios afectados, sobre todo, cuando el cambio social propuesto pretende obviar sus diferencias.
Aquí destaca la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos contra la Ley General de Educación (121/2019), en la cual se planteó la invalidez de los cambios de política pública en materia educativa. Al analizar el nuevo modelo de educación indígena y el modelo de educación inclusiva ahí contenidos, la Corte declaró la invalidez de los preceptos legales por vulnerar el derecho de los pueblos y comunidades indígenas a la consulta previa, informada, culturalmente adecuada y de buena fe, así como el derecho de consulta previa a las personas con discapacidad.
Vale destacar que con este asunto se consolidó un criterio clave: debe preverse una fase adicional en el proceso de creación de las leyes para consultar a los representantes de estos sectores de la población, la cual no puede exentarse bajo el pretexto de la urgencia de la ejecución de una reforma constitucional.
También debe destacarse aquí la resolución de un diferendo entre tribunales colegiados (contradicción de tesis 152/2021) y que giró en torno a la pregunta de si en el juicio de amparo debía otorgarse la suspensión —una protección anticipada— a los médicos del sector privado que fueron excluidos del programa de vacunación contra el virus SARS-CoV-2 y que se encontraban dentro de la primera línea de contacto con pacientes infectados del virus. La respuesta de la Corte fue puntual: debía otorgárseles esa medida de protección, determinando que si bien el Poder Ejecutivo era el facultado para diseñar las medidas para enfrentar una pandemia, debía hacerlo de una manera no discriminatoria en contra de un grupo que en el contexto era vulnerable a pesar del equipo de protección que puedan tener por gozar de recursos privados.
La última preocupación en torno a estos casos que analizan la constitucionalidad de políticas públicas es que los cambios impulsados por las nuevas mayorías legislativas implicaran una sustitución de servicios públicos exigidos legalmente por programas asistenciales clientelares.
En este punto, destaca la resolución de un amparo (392/2021) en la cual se declaró la invalidez de una porción de la Ley General del Sistema para la Carrera de las Maestras y los Maestros, en tanto daba un tratamiento preferencial al personal de educación básica para acceder a un nombramiento definitivo en perjuicio del personal de educación media superior. El reclamo subyacente era que el magisterio del nivel básico había sido un grupo de apoyo importante para lograr la victoria electoral de las nuevas mayorías en el poder por lo que era probable que el legislador lo terminaría premiando con tratos preferenciales. Sin embargo, en la sentencia se determinó que el trato diferenciado entre ambos tipos de personal no se justificaba por lo que debía declararse la invalidez de la exclusión de uno de esos grupos, pues si la ley otorga un beneficio debía hacerlo basado en criterios de clasificación no arbitrarios.
También aquí se encuentran dos amparos que resolvió la Primera Sala (226/2020 y 227/2020) en los cuales se asentó el criterio de que los servicios de salud eran exigibles judicialmente con independencia de las consideraciones presupuestarias del gobierno en turno. Frente a la omisión de un hospital regional del IMSS de entregarle oportunamente el medicamento a una persona, la Corte entró al fondo del asunto y otorgó la protección constitucional, señalando que la autoridad sólo debe considerar el estado de salud de las personas, así como los requerimientos médicos y clínicos. En otras palabras, la atención médica no debe condicionarse a cuestiones presupuestarias o de jerarquía de programas sociales. Sobra mencionar que se trata de un criterio clave en un contexto nacional de denuncias por desabastecimiento de medicinas en el sector público como resultado de malas decisiones de política pública.
Diciembre de 2022
David García Sarubbi
Magistrado de circuito y profesor de Derecho Constitucional en el ITAM