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En los últimos meses mucho se ha discutido sobre la necesidad de reformar la legislación en materia de competencia económica. En diversos frentes legislativos, académicos y empresariales, cito sólo como ejemplo el Foro México ante la crisis. ¿Qué hacer para crecer?, organizado por el Senado de la República en 2009, se insistió en la necesidad de reformar la Ley Federal de Competencia Económica y modificar el diseño institucional de la Comisión Federal de Competencia. Del dicho hemos pasado al hecho pues existen varios proyectos de reformas a esa ley, entre otros una iniciativa presentada por el senador Santiago Creel, que aguarda pacientemente el dictamen de las comisiones a las que fue turnado.

Los diferentes actores políticos y económicos coinciden en que una mejora sustantiva de las condiciones de competitividad del país requiere de una política de competencia más enérgica. Y conforme a la secular costumbre de resolver los problemas a golpe de ley, existe también acuerdo en que la solución pasa por una modificación a la legislación en la materia. El asunto es que el consenso acaba ahí. El debate sobre los contenidos de esta reforma ha generado más enconos que encuentros.

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La tentación es grande. Elaborar una reforma que “ahora sí” cambie el panorama, que elimine de tajo los monopolios y genere un nuevo entorno donde las empresas compitan y ganen los consumidores. Renacen así los instintos que creen en el poder mágico de ley para transformar la realidad. Sin embargo, hoy sabemos que la vida es mucho más compleja. Hace algunas semanas el Centro Espinoza Yglesias convocó a un grupo de expertos a realizar una evaluación del marco normativo y el desempeño de la Comisión Federal de Competencia.1 El resultado no fue sobresaliente, pero tampoco desastroso. Muestra que se requieren cambios, pero que también hay cimientos. El riesgo es que la reforma de competencia prolongue el deporte nacional de arrasar con lo edificado para reinventar todo de nuevo. Ojalá no cometamos este error y por una vez seamos capaces de aprender para mejorar.

Así, una mirada serena al problema debería obligar a todos los interesados a documentar los problemas, a evaluar objetivamente el desempeño de la Comisión Federal de Competencia desde su creación en 1993, y con ello a reflexionar sobre lo que ha funcionado y fallado, si cuenta con los instrumentos y recursos necesarios para completar su misión, y a identificar con precisión qué se requiere para fortalecerla. En otras palabras, a reconocer que una reforma legal sólo contribuye al cambio si parte de un análisis cuidadoso de los objetivos que se buscan y del diseño de mecanismos concretos y congruentes para alcanzarlos.2 Examinemos bajo esta mirada algunas de las ideas comunes que circulan en los corredores.

Se ha dicho que se requiere fortalecer la autonomía de la Comisión, por ejemplo reduciendo su dependencia presupuestaria de la Secretaría de Economía o bien permitiendo que el Senado ratifique a los comisionados, quienes hoy son designados exclusivamente por el presidente de la República. El punto es que no existe evidencia alguna que muestre que razones presupuestales o políticas hayan sesgado los votos de los comisionados. En general se admite que la Comisión es un organismo independiente, aunque no siempre se coincida con sus criterios o decisiones. Lo que sí prueba la experiencia es que la calidad de las decisiones de ese órgano es una variable dependiente de las competencias y conocimientos técnicos de los comisionados, y que por ello resulta crucial asegurar que quienes lleguen a esta posición lo hagan con base en el mérito. Ésta es una cuestión que evidentemente no se soluciona con la mera intervención del Senado en su proceso de designación.

Otro asunto en la mesa es considerar que la ley no otorga a la Comisión suficientes dientes para combatir eficazmente a los muchos monopolios que nos aquejan. Para lograrlo se ha propuesto ampliar las facultades de investigación de la Comisión, dotarla de la posibilidad de emitir medidas cautelares, de incrementar significativamente el monto de las multas que impone e incluso crear delitos para castigar algunas prácticas monopólicas como la colusión. El problema reside en que los incrementos de las sanciones no generan automáticamente un efecto disuasivo, máxime que su aplicación efectiva, en particular en materia penal, resulta casi imposible en la práctica.

Del lado de los empresarios es frecuente escuchar quejas sobre la discrecionalidad con la que actúa la Comisión, los altísimos costos que implica estar sujeto a una investigación y de los largos litigios que al final del día poco resuelven. La Comisión ha fallado, alegan, en crear criterios y reglas que ofrezcan certidumbre en la materia.

Así, todos tienen agravios, todos desconfían y cada quien busca en las reformas legales herramientas para combatir el mal ajeno y que se anulan mutuamente: los legisladores, mejor “control” sobre el proceso de designación de los comisionados; las autoridades, mayores facultades y sanciones para eliminar a los reales o supuestos monopolios; los empresarios, mecanismos para reducir la supuesta actuación arbitraria de la Comisión y sus funcionarios. Una suma cero en la que nadie gana.

Me parece que una reforma sustantiva debería pasar por un acuerdo muy básico, pero de enorme importancia: que una economía funciona mejor en un ambiente de competencia y libre concurrencia, y que la principal función de la autoridad de competencia es, justamente, asegurar estas condiciones mediante acciones correctivas, pero sobre todo preventivas de las conductas monopólicas. Entonces, la Comisión debería estar dotada de las facultades necesarias para establecer, mediante reglas claras y estables, una auténtica política de competencia en el país, política que además supone alinear las actividades de entidades tan diversas como la Profeco, la CRE, la Cofetel, la CNBV, las secretarías de Economía, Hacienda, Energía o Comunicaciones y Transportes, entre otras. Pensar que la Comisión puede hacerlo todo es un error, pero sí debe ser quien dirija la orquesta para hacer de la competencia una tarea común.

La Comisión debe contar también con los instrumentos necesarios para actuar correctivamente cuando sea necesario. Hay que dotarla de amplias facultades de investigación y de sanción, pero que deben ejercerse dentro de un procedimiento que asegure el cumplimiento de las reglas del debido proceso. Implica también un diseño del procedimiento basado menos en reglas de corte inquisitivo y discrecional, y más en un modelo contradictorio con amplios márgenes para la mediación y negociación. Es necesario también delimitar el alcance de la necesaria intervención judicial particularmente a través del amparo. El juez debe reconocer el carácter técnico y colegiado de las decisiones de la Comisión y limitar su intervención a un control estricto de la legalidad de su actuación. Ésta es una línea delgada y difícil de trazar, pero que se tiene que construir si queremos generar un entorno donde autoridades y agentes económicos tengan una certidumbre razonable sobre sus márgenes de acción.

Finalmente, se deben crear mecanismos institucionales que favorezcan y aseguren la transparencia y la rendición de cuentas de la Comisión. Ésta es la única manera de lograr un adecuado balance entre su autonomía y sus responsabilidades.

Sergio López Ayllón. Profesor investigador del CIDE.

1 Véase Centro de Estudios Espinoza Yglesias, Evaluación del desempeño de los órganos reguladores en México, México, 2010 (www.ceey.org).
2 La OCDE realizó en 2004 una revisión de la política y la legislación de competencia en México. Es un estudio serio muchas de cuyas conclusiones son aún válidas. Véase OECD, Competition Law and Policy in Mexico. An OECD Peer Review, París, 2004.