I.
Vivimos tiempos regresivos. El hiperpresidencialismo había cedido terreno ante otros poderes y realidades políticas, pero regresa por sus fueros.1
Durante las últimas décadas el acotamiento del poder presidencial fue paulatino pero constante. Por un lado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) —y, en general, el Poder Judicial— ganaron fuerza a partir de las reformas de 1994-1995. En paralelo se fueron creando órganos constitucionales autónomos que asumieron tareas que hasta el momento de su creación eran potestad del Poder Ejecutivo. Además, por la vía de las urnas y por decisión ciudadana se activó el Congreso de la Unión durante dos décadas de gobiernos divididos (1997-2018). Si a ello le agregamos dinámicas de organización ciudadana autónoma frente al gobierno y una creciente libertad de prensa, tenemos que, desde el último lustro del siglo XX y hasta la llegada al poder del presidente López Obrador, se había estabilizado un presidencialismo acotado constitucional e institucionalmente.
Sin embargo, al presidente en turno le estorba la limitación de sus poderes. Mediante decisiones adoptadas por decreto, circulares sin fundamento, iniciativas de reformas constitucionales o legales, nuevas leyes e incluso con su retórica cotidiana, el presidente de México ha declarado una cruzada en detrimento de los contrapesos. Qué tanto logrará desmantelarlos está por verse, pero es inequívoca su intención de hacerlo.
II.
Para escribir este ensayo me sumergí en seis sentencias y tres debates de la SCJN con una pregunta como linterna: ¿podemos sostener que esas decisiones han contribuido, por voluntad de la SCJN, al retorno del hiperpresidencialismo en México?2
Se trata de decisiones sobre controversias constitucionales o acciones de inconstitucionalidad contra normas o actos muy relevantes: a) Ley Federal de Austeridad Republicana; b) Ley Federal de Remuneraciones de los Servidores Públicos; c) Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; d) Presupuesto de Egresos de la Federación (PEF); e) Decreto por el que se autoriza a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para recibir impuestos de los concesionarios de estaciones de radio y televisión; f) Ampliación del catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa; g) Omisión presidencial en la integración del órgano directivo de la Comisión de Competencia Económica (Cofece) y; h) Decreto presidencial para la utilización de las Fuerzas Armadas (FF. AA.) en tareas de seguridad pública.
Detrás de cada una de esas leyes o actos jurídicos se encuentra la voluntad presidencial. Sin embargo, es menester advertir que sólo dos de ellos —los decretos— provienen directamente del gobierno y otro más es una omisión presidencial. Los otros cinco casos derivan de actos legislativos —reformas a leyes y al PEF— y, por lo mismo, lo que está en juego es la inconstitucionalidad de decisiones legislativas y no por el Poder Ejecutivo (aunque éste los haya promovido).
Por lo anterior, y para atender a la pregunta brújula, lo que cuenta no es si la SCJN convalida o declara la inconstitucionalidad de las normas o actos impugnados, sino cuáles son los efectos de cada decisión y los argumentos que la sustentan. Esto último es muy relevante porque la decisión de la SCJN puede fortalecer los poderes del presidente, pero estar jurídicamente fundada. En esos casos, aunque se contribuya al retorno del hiperpresidencialismo, la responsabilidad no es del tribunal constitucional.
III.
En el proyecto de sentencia a la acción de inconstitucionalidad (139/2019) promovida por una minoría del Senado de la República en contra de la Ley Federal de la Austeridad Republicana se van desestimando uno a uno los temas impugnados. Algunos de ellos están directamente relacionados con el principio de división de poderes o con presuntas invasiones de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo.
De manera convincente, el proyecto elaborado por la ministra Norma Piña y aprobado por la mayoría de sus colegas (con diversas reservas y puntualizaciones) acredita que el proceso de aprobación de la ley se desahogó de manera adecuada y que el Poder Legislativo contaba con “facultades implícitas” para legislar en la materia. También se descarta que la ley viole los principios de seguridad jurídica y de división de poderes en relación con los poderes Legislativo y Judicial y órganos autónomos.
De esta manera, la decisión judicial rechaza las principales objeciones de la minoría senatorial y con ello seguramente complace al presidente de la República, cuya mayoría legislativa aprobó la ley. Pero la SCJN lo hace con sustento y con argumentos. Así que no procede imputarle a la SCJN una deferencia obsequiosa hacia el poder presidencial.
Además, la SCJN decreta la inconstitucionalidad de dos temas relevantes. Primero, la prohibición para que las personas que se separaran de un cargo público pudieran emplearse —durante un plazo de diez años— en el sector en el que trabajaban. Con citas doctrinales, precedentes judiciales y normas de derecho internacional, se concluyó que esa restricción a la libertad del trabajo era desproporcionada y, por tanto, inconstitucional.
En segundo lugar, se invalidó una disposición que permitiría al presidente de la República disponer de manera discrecional y por decreto del destino de los recursos ahorrados con la aplicación de esa Ley de Austeridad Republicana. A juicio de la SCJN dicha autorización invadía una facultad constitucional exclusiva de la Cámara de Diputados. Así que la decisión, por sus efectos, impidió la expansión de los poderes presidenciales.
IV.
La historia de la Ley Federal de Remuneraciones de los Servidores Públicos es un culebrón legislativo. Se publicó el 5 de noviembre de 2018 y de inmediato fue impugnada por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y por diversos senadores. Pero, antes de que la SCJN resolviera estas querellas, la ley había sido reformada (junto al código penal) y publicada en su nueva versión el 12 de abril de 2019.
En su primera versión la ley era un desastre de forma y contenido así que, tratando de salvar el naufragio, la mayoría legislativa decidió ajustarla. Sin embargo, era la misma gata pero revolcada. A esa conclusión llegó el proyecto de sentencia elaborado por el ministro Pérez Dayán, de tal manera que los ministros entraron al fondo y declararon inconstitucionales diversas disposiciones de la versión reformada.
En particular se invalidó una disposición que permitía que el salario del presidente de la República (que, por mandato constitucional, es el referente tope de todas las remuneraciones) se estableciera de manera arbitraria. En efecto, la ley permitía que la Cámara de Diputados aumentara o disminuyera el monto de manera discrecional y, a juicio de la SCJN, eso resultaba constitucionalmente inaceptable.
También declararon inconstitucionales disposiciones que se contemplaron en la primera versión de la ley y que, con la reforma, fueron trasladadas al código penal. Eran delitos redactados de manera imprecisa y aparejados de penas desproporcionadas.
El culebrón legislativo no terminó ahí. El 19 de mayo de 2021 se publicó un nuevo decreto mediante el que se abrogó la ley de 2019 y se expidió otra Ley Federal de Remuneraciones de los Servidores Públicos. Esa ley —o, para ser precisos, sus efectos— también sería impugnada, ahora por el Instituto Nacional Electoral (INE). En concreto: se interpusieron controversias constitucionales en contra del Presupuesto de Egresos de la Federación de 2022 y del decreto de publicación de la ley mencionada. Aunque esas controversias no han sido resueltas, como medida cautelar, la SCJN determinó que, mientras estén bajo estudio judicial, “las remuneraciones que determinara el INE para sus servidores públicos se debían sujetar únicamente a los preceptos constitucionales” aplicables.
Como puede observarse las decisiones y los argumentos que las sustentan refuerzan el principio de separación de los poderes (que se amplía a los órganos constitucionales autónomos) con lo que inhiben la concentración del poder en sede presidencial.
V.
En otro caso, derivado de la controversia constitucional interpuesta por el INE en contra de la Cámara de Diputados por la aprobación de un PEF en detrimento de su autonomía (209/2021), la Primera Sala de la SCJN impuso a esta Cámara la obligación de aportar una “motivación reforzada” para justificar su decisión de reducir en más del 26 % el presupuesto del INE. Para que la reducción fuera constitucionalmente aceptable, la Cámara de Diputados debía demostrar que “no se causaba afectación ni a su autonomía, ni a los derechos político electorales (sic) de la ciudadanía”.
La decisión de la SCJN se verificó cuando el INE defendía la necesidad de los recursos para organizar la revocación de mandato promovida por el gobierno y la Cámara de Diputados anunciaba la presentación de denuncias penales en contra de funcionarios de la autoridad electoral por adoptar decisiones precisamente relacionadas con su presupuesto y la revocación de mandato. La Primera Sala de la SCJN también frenaría esta intentona autoritaria. Conviene no olvidarlo.
VI.
En el caso de las acciones de inconstitucionalidad en contra de reformas a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (115/2018) concentraré mi atención en el tema de los llamados “superdelegados”. Aunque se impugnaron otras disposiciones que creaban nuevas facultades para algunas Secretarías de Estado, la médula del caso es la creación en las entidades federativas de Delegaciones de Programas para el Desarrollo del Poder Ejecutivo Federal coordinadas por la Secretaría del Bienestar.
En su proyecto, el ministro Luis María Aguilar combina el derecho administrativo con la historia constitucional y lo hace de una manera sólida y coherente. En la médula reside el argumento de que los legisladores deben contar con una libertad de configuración legislativa en ciertas materias —como la organización administrativa del Estado— por lo que las injerencias de los jueces constitucionales deben ser limitadas. Además, se sostiene que los llamados superdelegados no son “autoridades intermedias” entre las instancias de gobierno de nivel municipal y las estatales, que sí estarían prohibidas por la Constitución. Es decir, no equivalen a la figura de los jefes políticos del siglo XIX, sino que son “órganos dependientes de la administración pública federal”. Así que propuso declarar su constitucionalidad y obtuvo el apoyo de sus colegas.
En lo personal he visto con suspicacia la creación de los superdelegados. Pienso que sí incrementan el poder del Ejecutivo federal —en particular del presidente— en las entidades federativas. Por eso creo que son una mala idea que, de paso, distorsiona nuestro maltrecho sistema federal. Sin embargo, los razonamientos jurídicos del proyecto de la sentencia me parecieron convincentes. La SCJN realizó su función decretando la constitucionalidad de la figura sin emitir valoraciones sobre las bondades o defectos políticos de la misma.
Aunque los superdelegados contribuyesen a la regresión hiperpresidencialista, la SCJN no tiene la culpa.
VII.
En otro caso (controversia constitucional 73/2020), el INE impugnó un decreto presidencial. Mediante el mismo se autorizaba a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para recibir por parte de los concesionarios de estaciones de radio y televisión el pago de
un impuesto a través de la disminución de los tiempos aire del Estado.
El INE alegó ser la única autoridad facultada para administrar el tiempo estatal en radio y televisión destinado a sus propios fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales. También arguyó que el decreto ponía en riesgo el derecho a la información de los ciudadanos en México.
La sentencia, concisa y puntual, elaborada por el ministro Jorge Pardo, no otorgó la razón al INE en ningún tema. Mediante una reconstrucción histórica del origen de dicho impuesto —desde los tiempos del presidente Díaz Ordaz— y una distinción conceptual entre el “tiempo del Estado” y el “tiempo fiscal”, desarmó los argumentos de la autoridad electoral.
De nueva cuenta el razonamiento judicial es jurídicamente sólido y convincente. Se trata de otro caso en el que el Poder Ejecutivo gana por consideraciones constitucionales y no por razones políticas. Así que tampoco hay nada que reprochar a la SCJN.
VIII.
En noviembre de 2022, sesionó el pleno de la SCJN para discutir un segundo proyecto de sentencia sobre la (in)validez de la prisión preventiva oficiosa —es decir: automática— en el ordenamiento jurídico mexicano.
El proyecto, al igual que el otro discutido con dos meses de anterioridad, fue elaborado por el ministro Luis María Aguilar. En el primero propuso invalidar y, en el segundo, acotar la figura contemplada en la Constitución y ampliada en el Código Nacional de Procedimientos Penales, en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y en otras tres leyes.
No puedo analizar la sentencia porque aún no existe cuando escribo estas páginas, pero reporto el resultado de la discusión en las sesiones del pleno.
En este delicado tema la mayoría de los ministros determinó que no era posible expulsar la figura contenida en el artículo 19 constitucional. Ello, precisamente, porque está en la Constitución. Tampoco aceptaron que se interpretara de manera restrictiva para permitir que los jueces pudieran hacer excepciones sobre ese draconiano mandato constitucional. Así que la prisión preventiva seguirá siendo oficiosa —automática— en México para la extensa lista de delitos contemplados en ese artículo: abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, etcétera.
La votación fue dividida —cinco votos a favor del proyecto y seis en contra— pero el resultado es definitivo porque se requería una mayoría de ocho votos para invalidar o restringir la interpretación de la norma.
Es menester reconocer que en el trasfondo existe un debate jurídico relevante. Desde 1994 está abierta una discusión en la SCJN sobre sus facultades para declarar la inconstitucionalidad de normas de la Constitución. Algunos jueces han dicho que es posible denunciar contradicciones entre dos normas constitucionales. Esta postura sería atinente al caso porque la prisión preventiva oficiosa es totalmente contradictoria con el principio de presunción de inocencia también contenido en la Constitución. Sin embargo, hasta ahora, ha prevalecido la tesis de que la potestad de expulsar normas constitucionales, dado que no se encuentra en la Constitución, no existe.
Otra vertiente diferente del debate se abrió en 2011 y tiene que ver con la relación de las normas constitucionales y el derecho internacional de los derechos humanos. Con la reforma al artículo 1 de aquel año se generó un debate sobre la jerarquía y el parámetro de validez de todas las normas del ordenamiento jurídico incluyendo a las constitucionales. El proyecto del ministro Aguilar exploró también esta vía sin éxito. Pero sus argumentos sirven para evidenciar que no existía una sola solución correcta. La mayoría de los ministros pudo respaldar la lógica del proyecto, pero decidió no hacerlo. Ello a pesar de reconocer la inconvencionalidad de la figura.3
De hecho, en la misma sesión de noviembre de 2022, se declaró inconstitucional la ampliación de la figura, aprobada en cinco leyes en 2019, para que la prisión preventiva aplicara a los delitos de contrabando, defraudación fiscal y equiparables, incluyendo facturación falsa. Una mayoría de nueve votos consideró que esa ampliación de supuestos en las leyes secundarias sí era inconstitucional e inconvencional.
IX.
Desde la fobia hacia los órganos constitucionales autónomos y como parte de la estrategia gubernamental para desmantelarlos, el presidente López Obrador decidió dejar incompleta la integración de los órganos directivos de la Cofece y del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT).
El gobierno pudo hacerlo porque el procedimiento constitucional para designar a las personas comisionadas de esos cuerpos colegiados contempla que, en su última etapa, sea el titular del Poder Ejecutivo quien envíe los nombres de personas candidatas al Senado de la República. El presidente simple y llanamente no lo hizo. Así que el Senado no pudo designar. Ante esa omisión los propios órganos autónomos presentaron controversias constitucionales.
El 28 de noviembre de 2022, el Pleno de la SCJN sesionó para conocer el proyecto de sentencia de la ministra Margarita Ríos Farjat para el caso de la Cofece.4 Su propuesta era declarar procedente la controversia (a pesar de que la impugnación se dirigía a una omisión del presidente de la República); conceder que esa omisión contradecía un mandato constitucional (con efectos perniciosos para el funcionamiento de la Cofece); y ordenar la reposición desde su inicio de los procesos de designación inconclusos.
En efecto, dado que el mandato de dos comisionados había concluido desde hacía dos años y una comisionada había renunciado tiempo después, se habían iniciado los procedimientos de designación para ocupar las tres vacantes; sin embargo, al llegar a la mesa del presidente López Obrador, se bloquearon. La propuesta de la ministra era reiniciarlos desde cero.
A favor de la procedencia de la controversia se pronunció una amplia mayoría de nueve votos. Idéntica votación se logró para determinar que la omisión del Ejecutivo era la causa legítima de la impugnación. La decisión es jurídicamente interesante porque se decretó la inconstitucional de una inacción presidencial. Es decir, se sancionó el no ejercicio de una facultad constitucional por considerarse como un mandato irrenunciable. El presidente de la República debe enviar las candidaturas al Senado, fue el veredicto de la SCJN.
De hecho, una mayoría de siete votos le dio un giro virtuoso al proyecto de la ministra ponente y decidió dejar a salvo los procedimientos de designación en curso y otorgar al presidente de la República treinta días naturales para enviar propuestas al Senado y diez días a este último para designar. La decisión fue un acto notable de defensa de la Constitución e implícitamente del principio de división de poderes.5
X.
Al día siguiente, el 29 de noviembre de 2022, la misma ministra ponente, Margarita Ríos Farjat, presentó su proyecto de sentencia sobre la controversia de constitucionalidad presentada por la Cámara de Diputados contra el acuerdo de mayo de 2011 por el que se faculta al presidente de la República para utilizar a las Fuerzas Armadas en tareas de seguridad pública.6 Por unanimidad, el pleno de la SCJN consideró que se trataba de una norma general y que la controversia era procedente así que se entró al estudio de fondo.
El proyecto proponía declarar la constitucionalidad del acuerdo básicamente porque el mismo se desprendía del artículo quinto transitorio del decreto de reforma constitucional del 26 de marzo de 2019 sobre la Guardia Nacional (GN). La decisión de que las FF. AA. realizaran tareas de seguridad de “manera extraordinaria, regulada, fiscalizada, subordinada y complementaria” durante el tiempo necesario para desarrollar la estructura de la GN resultaba constitucional porque ya estaba en la Constitución. El transitorio era creación del órgano reformador de la Constitución y el acuerdo derivaba del mismo. Además, no existía una “reserva de ley” por lo que el Poder Ejecutivo no invadió las facultades del Poder Legislativo.
Ambos argumentos lograron una mayoría de ocho votos. En sus exposiciones quienes votaron en este sentido adujeron que lo hacían por razones de estricto derecho y no por consideraciones políticas. La decisión de encargar a las FF. AA. tareas de seguridad pública había sido del poder reformador de la Constitución. El acuerdo presidencial impugnado sólo era un derivado de esa decisión legislativa. Un argumento muy similar al que prevaleció en el caso de la prisión preventiva oficiosa.
Sin embargo, dos ministros votaron por la invalidez total del acuerdo presidencial.7 Es importante asentarlo porque sus consideraciones fueron jurídicas —constitucionales y convencionales— y no políticas o ideológicas. Adujeron defectos en la motivación del “Acuerdo” porque el tema demandaba una justificación reforzada dada su trascendencia inusitada. Además, recordaron que, desde 1857, se plasmó en la Constitución el texto vigente del artículo 129: “En tiempos de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar”. A su juicio dicha disposición no podía ignorarse para decidir el caso. Lo que en el fondo advertían era una aporía constitucional entre ese artículo y el quinto transitorio de la reforma de creación de la GN.
Ambos votos dejan constancia de que jurídicamente existían argumentos a considerar para invalidar el acuerdo y, en esa medida, trasladan a la SCJN parte de la responsabilidad política de la decisión de utilizar a las FF. AA. en tareas de seguridad pública.
XI.
Si este artículo se hubiera ido a imprenta antes del 22 de noviembre de 2022, su conclusión habría sido ésta: la SCJN no ha optado por fortalecer al Poder Ejecutivo y cuando ha adoptado decisiones que lo hacen lo ha hecho por razones jurídicas.
Pero las decisiones en el caso de la prisión preventiva oficiosa y del acuerdo sobre las FF. AA. en tareas de seguridad pública no permiten concluir de esa manera. Es verdad que existen argumentos jurídicos para sustentar los votos mayoritarios en ambos casos. Pero el celo por la jerarquía constitucional y la deferencia con el poder reformador de la Constitución que los sostiene no son incontrovertibles como los votos minoritarios demuestran. La mayoría decidió y optó por la interpretación que preserva los poderes que ambas medidas otorgan al actual presidente de la República. La precisión es importante porque formalmente la Fiscalía General de la República es autónoma (pero políticamente no lo es) y la intervención de las FF. AA. en tareas de seguridad pública, en principio, es temporal. Pero lo cierto es que, en el contexto actual, ambas decisiones potencian los poderes del titular del Poder Ejecutivo. Decisiones que la SCJN convalidó.
Posdata. Usted es una persona honesta con una vida tranquila. Un día soleado sale de paseo y lo detienen por la calle dos elementos de las FF. AA. Lo acusan de robo de casa habitación. Le dicen que alguien lo denunció. Lo presentan ante un juez que, como el delito se encuentra en el catálogo del artículo 19 constitucional, ordena prisión preventiva oficiosamente. Lo encierran en una cárcel. Tardará diez años en demostrar su inocencia. La SCJN no tuvo nada que ver con ello, pero sí las ramificaciones de un poder presidencial sin contrapesos.
Diciembre de 2022
Pedro Salazar Ugarte
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
1 El concepto “hiperpresidencialismo” para referirse a un presidencialismo exacerbado es muy usado en la academia latinoamericana. Un autor que recurre al mismo con frecuencia, por ejemplo, es Roberto Gargarella.
2 Los casos fueron elegidos por la temática sobre la que versan y por su relevancia. Agradezco a Saúl López Noriega por ayudarme a identificarlos.
3 Por inconvencionalidad se entiende la contradicción de normas del ordenamiento nacional con normas de derecho internacional que también forman parte de éste.
4 La controversia en el caso del IFT no fue discutida por la SCJN en el 2022 por lo que no puedo referir el sentido de la sentencia, pero puedo suponer que, por tratarse de casos equiparables, será en el mismo sentido que el precedente de la Cofece.
5 Al momento de enviar este texto a imprenta, el presidente López Obrador ya envió su propuesta de comisionados para la Cofece.
6 También en este caso recurro a la versión estenográfica de aquella sesión porque aún no existe el engrose al momento de redactar este texto.
7 El ministro Pérez Dayán votó por la invalidez parcial del acuerdo.