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“…a una sociedad tan profundamente dividida que en ella el espíritu de la moderación ha desaparecido, una Corte no la {puede} salvar. A una sociedad
donde ese espíritu florece, una Corte no la {necesita} salvar. En una sociedad que evade su responsabilidad al dejar a las Cortes el desarrollo del espíritu de la moderación, éste terminará por perecer”.

“Juez Learned Hand1

Durante el segundo periodo de sesiones de este año la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) enfrentará una cuestión de gran trascendencia: decidir si tiene la facultad de anular una enmienda constitucional por considerarla inconstitucional.
Esta decisión es muy relevante para la joven democracia constitucional mexicana, pues la Corte definirá sus funciones frente al constituyente permanente y, con ello, los alcances de la responsabilidad no sólo de los representantes populares sino de todos los ciudadanos mexicanos en la construcción de la Carta Magna.

El motivo de esta oportunidad es que la SCJN atrajo el pasado 9 de julio los amparos
promovidos por intelectuales y empresarios que argumentan que algunos de los cambios constitucionales, productos de la última reforma electoral, son inconstitucionales.
En particular que la prohibición a personas físicas y morales de “contratar propaganda en radio o televisión destinada a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos” viola las garantías constitucionales de igualdad y libertad de expresión. En este texto no nos ocupamos de los argumentos que han generado un interesante debate con posiciones a favor y en contra de la reforma.2 Nuestro objetivo es esbozar distintos argumentos del mucho menos debatido pero no menos
importante papel de la Corte con respecto a las enmiendas constitucionales, en particular sobre la posibilidad de que la Corte anule reformas a la Constitución no por violaciones en el procedimiento mediante el cual fueron establecidas, sino por la sustancia de las mismas.

D

Conviene recordar algunos puntos básicos para evaluar las opciones que tiene la SCJN frente a la cuestión que nos ocupa. Una democracia representativa es constitucional
si el gobierno democráticamente electo por la mayoría de los ciudadanos está limitado por una Constitución, es decir, los representantes de la mayoría no pueden violar la norma suprema. En una democracia constitucional, el depositario del poder constituyente, el poder que crea la Constitución, es el pueblo. La Constitución es, entonces, simultáneamente la expresión de la soberanía popular y la garantía de que el gobierno no usurpe esta soberanía.

Ahora bien, dado que una Constitución inmutable terminaría por ser una imposición
de las generaciones pasadas sobre las presentes, la norma fundamental tiene que cambiar para adecuarse a la realidad dinámica de la sociedad. El llamado “poder constituyente originario”, es decir, el que crea una nueva Constitución, como el reunido
en México en 1917, debe entonces ser complementado por el “poder constituyente
permanente o derivado” que tiene la facultad de enmendar la Constitución.
La Constitución mexicana establece
la {composición} del poder constituyente
derivado en el artículo 135 donde queda asentado que la Constitución puede ser enmendada por el acuerdo de dos terceras partes de ambas Cámaras del Congreso de la Unión y la mayoría de las legislaturas estatales.3 Es crucial la distinción entre el poder legislativo para
hacer leyes ordinarias, asentado en la mayoría de los miembros del Congreso, y el poder constituyente permanente que requiere un consenso mucho mayor en correspondencia con la importancia de su tarea: cambiar la Constitución. No se debe confundir el poder constituyente permanente con el poder legislativo de los órganos constituidos, pues de otro modo la teoría moderna de la democracia
constitucional pierde sentido.

Por último, hay que recordar que en una democracia constitucional hay un órgano encargado de garantizar que los actos del gobierno respeten los límites constitucionales: el Tribunal Constitucional.
Este órgano tiene la capacidad de declarar inválida una ley, reglamento, o un acto de la autoridad política cuando
éstos contravienen la Constitución. En México los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación poseen esta capacidad, son los guardianes de nuestra Constitución.

{{II}}

Ante la petición de anulación de una enmienda constitucional, un Tribunal Constitucional tiene distintas opciones.
A continuación las analizaremos brevemente y las ejemplificaremos con las decisiones de otros tribunales.

La primera opción de la SCJN es rechazar
la facultad de anular enmiendas constitucionales bajo cualquier circunstancia
debido a que la Constitución y sus enmiendas son la expresión directa de la soberanía del pueblo ejercida mediante
el poder constituyente. “Ningún órgano del Estado, incluida esta Suprema
Corte, es competente para revisar o nulificar una decisión del pueblo”.4 Esta fue la enfática respuesta de la Suprema Corte de Irlanda en 1995 cuando la XIV enmienda constitucional, que garantiza
el derecho a recibir e impartir información relacionada con servicios abortivos, fue cuestionada argumentando
su inconstitucionalidad con base en que otro artículo de la Constitución irlandesa
garantiza la vida del no-nacido. La Suprema Corte de Irlanda no negó el conflicto entre las dos disposiciones constitucionales, pero defendió el derecho
irrestricto del pueblo irlandés a modificar su Constitución mediante el poder constituyente.

Esta opción ha sido criticada por autores
que consideran que ignora la debilidad
fundamental de la democracia constitucional, famosamente planteada por Carl Schmitt: ¿qué pasa si el pueblo, mediante una enmienda constitucional, decide eliminar la democracia constitucional
o algunos principios fundamentales
de la misma?5 La amenaza del abuso
de los medios constitucionales para la destrucción del orden constitucional no es sólo una posibilidad lógica, sino que por desgracia ha sido una realidad histórica. La pregunta central entonces es: ¿a quién corresponde la responsabilidad
de velar porque el contenido de las enmiendas constitucionales no destruya la Constitución?

Buscando responder al reto planteado
por Schmitt, algunos Tribunales Constitucionales en el mundo han decidido
que sí tienen la facultad de revisar la constitucionalidad de las enmiendas. Para ello, necesariamente han tenido que definir los criterios bajo los cuales
una enmienda es inconstitucional. El criterio establecido por la Suprema Corte de la India se basa en el concepto de “identidad constitucional”.6 En esta estrategia la Corte debe distinguir de entre todos los artículos y principios constitucionales cuáles son “básicos” o “fundamentales”, los que dan identidad a la Constitución, para poder así anular las enmiendas que, aunque sean parte de la misma, violen sus principios.7

El problema con esta estrategia es que necesariamente implica la muy difícil tarea de distinguir qué principios
o artículos deben ser inalterables debido a que su modificación cambiaría
la identidad de la Constitución. Hay casos, como el del artículo 79 de la Constitución de Alemania, donde se señalan explícitamente los principios y artículos que es inadmisible enmendar.
En estos casos los argumentos a favor de la revisión constitucional de enmiendas basada en la jerarquización de artículos son más convincentes. Sin embargo, la Constitución mexicana no incluye ninguna “cláusula pétrea o de eternidad”, como se le llama a esa disposición de la Constitución alemana
por lo que la jerarquización entre artículos y principios constitucionales es más difícil de sostener.

El Tribunal Constitucional alemán también se atribuyó la posibilidad de anular enmiendas constitucionales pero utilizando un criterio de “coherencia” de la Constitución como sistema. En esta estrategia, el Tribunal ha considerado
que sería posible la anulación de una enmienda “que fuera responsable de transformar la Constitución en algo fundamentalmente incoherente”.8 Vale la pena mencionar que el Tribunal Constitucional
alemán reconoció esta posibilidad
pero nunca la ha utilizado. Aún así, el problema con el criterio de “coherencia” es que ni siquiera en su estado original las constituciones son tratados totalmente
coherentes, sino que son resultado de pactos políticos que contienen diversos principios abstractos que en circunstancias
concretas pueden contraponerse. Es más, si el criterio último del Tribunal Constitucional fuera la coherencia sistémica
de la norma suprema, entonces el Tribunal debería poder nulificar no solamente
enmiendas sino también reescribir
o desaparecer artículos o cláusulas de la Constitución original que obstruyan la consistencia del sistema.

El Tribunal Constitucional del Perú decidió también que tiene la capacidad de revisar enmiendas. Sin embargo, estableció
otro criterio al argumentar que una enmienda constitucional será constitucional
si en su puesta en práctica se observan ciertos principios. El caso particular
es un nuevo sistema de pensiones
que de acuerdo con el Tribunal será constitucional siempre y cuando en la práctica se sujete a criterios de racionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad.9

Por lo tanto, dado que anular una enmienda constitucional implica la extraordinaria decisión de ir contra el poder constituyente permanente,10 si nuestra Suprema Corte concluye que tiene la facultad de revisar enmiendas constitucionales tendría que argumentar
sólidamente el criterio que las haría inconstitucionales y con base en él determinar
la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de la reforma electoral. De no establecer claramente el criterio utilizado
se perdería seguridad jurídica y el constituyente permanente no tendría un marco de referencia para futuras enmiendas
constitucionales. Es interesante
resaltar la estrategia de los tribunales alemán y peruano que si bien decidieron que las enmiendas son revisables bajo ciertas condiciones de hecho, no han declarado inconstitucional ningún acto del constituyente permanente.

{{III}}

Ahora bien, el reto planteado por Carl Schmitt tiene al menos otra salida. Aceptar que el constituyente permanente
podría acabar con la democracia y violentar los valores constitucionales no necesariamente implica que la Suprema Corte deba y pueda asumir la responsabilidad
de la supervivencia última de nuestro orden constitucional por medio del control de las enmiendas. La Suprema
Corte de Estados Unidos, en la decisión
{Coleman v. Miller} (1939), prefirió evitar del todo meterse en “un proceso enteramente político de principio a fin, desde la iniciativa hasta la publicación de la enmienda, [que] no debe estar sujeto
a control o interferencia judicial en ningún momento”.11

Como hemos visto, nuestra Constitución
establece como requisito para el cambio constitucional un importante nivel de consenso entre supermayorías legislativas federales y mayorías legislativas
en al menos la mitad más uno de los estados. La fragmentación del poder político entre tres partidos de tendencias ideológicas diferentes hace que este consenso sea aún más extraordinario.
Bajo estas condiciones es viable que muy diversas voces puedan influir en los procesos de enmienda de nuestra
Constitución. En este nuevo periodo de sesiones, nuestro máximo Tribunal podría recordarnos que en una democracia
constitucional los {responsables últimos} de la supervivencia de la Constitución
somos todos los mexicanos. La SCJN podría recordarnos que si bien tiene una gran responsabilidad en el sistema de frenos y contrapesos y en la defensa de nuestros derechos frente al gobierno, la responsabilidad del contenido
de la Constitución es nuestra y de nuestros representantes democráticamente
electos.

Por supuesto, ello no necesariamente
implicaría el fin de la polémica respecto
a la reforma electoral. La SCJN, en tanto que Tribunal Constitucional, podría interpretar el nuevo artículo 41 delimitando sus alcances con respecto al artículo 6. Esta interpretación podría darse como respuesta a un futuro amparo
contra actos, por ejemplo contra la prohibición por parte del IFE de la publicación
de un anuncio en particular. El Tribunal Constitucional en este caso tendría por tarea proteger la Constitución
contra actos de instituciones gubernamentales,
con ello interpretaría la norma fundamental, no la escribiría. Como sociedad que aspira a consolidar una democracia debemos cuestionar si el mejor modo de responder a las deficiencias
de nuestro joven orden representativo
es desear que los ministros suplan una responsabilidad nuestra y de nuestros representantes. {{n}}

1 Traducción nuestra, énfasis en la cita original que se encuentra en Learned Hand, {The Spirit of Liberty}, Alfred Knopf, Nueva York, 1953, p. 64.

2 Ver, por ejemplo, Federico Reyes Heroles, “Equidad”, {Reforma}, 22 de julio de 2008; Miguel Ángel Granados Chapa, “Reforma constitucional impugnada”, {Reforma}, 30 de junio de 2008; y “Carta a los Ministros por la Asociación Mexicana de Derecho a la Información (AMEDI)”, disponible en http://www.amedi.org.mx. El “amparo de los intelectuales” está disponible en http://www.amparointelectuales.
org.mx/

3 En muchos países las enmiendas constitucionales
además requieren un referéndum aprobatorio.

4 {Hanafin v. Minister of the Environment, 1996}, citada en Gary Jeffrey Jacobsohn, “An Unconstitutional
Constitution? A Comparative Perspective”,
{International Journal of Constitutional Law} ICON, vol. 4, no. 3, p. 467.

5 Ver Carl Schmitt, {Legality and Legitimacy}, Duke University Press, Durham,
NC.

6 Es importante resaltar que para cambiar la Constitución de la India se requiere un consenso
mucho menor que el establecido por nuestra Constitución.

7 {Ver Minerva Mills Ltd. v. Union of India, 1980}, citada en Jacobsohn, op. cit., pp. 468-469. Recientemente, el Tribunal Constitucional de Turquía invalidó también una enmienda constitucional
que permitía a las mujeres utilizar velo en la universidad con el argumento de que esa enmienda viola el principio de laicismo establecido
en la Constitución.“El constitucional turco veta ley que permitía el velo en universidades”,
{El País}, 5 de junio de 2008.

8 Jacobsohn, {op. cit.}, p. 473. Ver también Nicholas
Nohlen, “Germany: The Electronic Eavesdropping Case”,{ International Journal of Constitutional Law ICON}, vol. 3, no. 4, 2005, pp. 680-686.

9 Ver César Landa Arroyo, {Tribunal Constitucional
y Estado Democrático}, Ed. Palestra, Lima, pp. 360-365.

10 En 2002 con motivo de la reforma constitucional
en materia indígena la SCJN determinó que las enmiendas constitucionales no son impugnables
por ninguna vía, argumentando que ningún órgano constituido puede situarse por encima del poder constituyente.

11 {Coleman v. Miller} (1939) escrita por el juez Hugo
Black, citada en Jacobsohn, {op. cit}., p. 474.