Javier Márquez Diez-Canedo. Director en Información, Valuación y Venta de Activos de Fobaproa. Las opiniones aquí mencionadas son las del autor y de ninguna manera reflejan necesariamente las de la institución donde presta sus servicios.

I. Antecedentes

Una consecuencia de la crisis financiera de fines del 94 da en un problema de insolvencia generalizada que hasta la fecha no se ha resuelto. Sobra bordar sobre la gravedad del caso que ha resultado en la desaparición de empresas y las correspondientes fuentes de empleo, ahondando aún más el problema que ya permea a toda la sociedad. Esto plantea la necesidad de entrar en un proceso de rescate de deudores justo, ordenado y eficiente, como ya ocurre en otros países. Los programas de rescate ideados hasta el momento no han surtido los efectos deseados, y la respuesta de los juzgados ha sido ineficaz, ya que el número de casos por resolver ha rebasado la capacidad de éstos para atenderlos. Además, el proceso se ha complicado todavía más con la aparición de grupos organizados de deudores que se niegan a pagar las deudas que los bancos les imputan, en movimientos con creciente arrastre popular.

Es pues urgente implantar en México un sistema justo, eficiente y predecible de rescate de deudores insolventes, orientado a conservar la planta productiva y el empleo, y devolverle a la banca la liquidez y la plataforma para ejercer la necesaria función de intermediación que requiere el país para volver a crecer a un ritmo sano y sostenido. En este sistema estarán involucrados todo un conjunto de agentes económicos que son importantes para resolver el problema de insolvencia generalizado al que nos enfrentamos, en donde un mercado eficiente de deuda de empresas insolventes, puede representar un elemento clave para facilitar el proceso.

A nuestro juicio, uno de los factores importantes que están entorpeciendo el proceso, es la falta de una cultura en el medio, que trasciende la autoridad financiera y debiera permear al propio sistema bancario, la empresa privada, los deudores y nuestro sistema jurídico. Esta cultura de manejo de problemas de insolvencia de los deudores de la banca debería de contar con un terreno común, en donde hubiera un conjunto de principios básicos aceptados por todos los involucrados en el proceso, a partir de los cuales se puede entrar en una dinámica eficiente de resolución, con soluciones justas para los participantes. Además, en tanto no exista este conjunto de principios rectores comúnmente aceptados y aplicados, los casos se irán resolviendo de manera accidentada y seguramente aumentando la percepción de injusticia, por alguna de las partes (bancos o deudores), la desaparición de empresas productivas y del empleo, lo cual aumentará los riesgos de retrasar un desempeño sano del sistema financiero en el futuro, complicando aún más la entrada a un proceso de crecimiento económico sano y sostenido como el que requiere el país.

Sin ignorar la magnitud de la tarea, no se puede minimizar la importancia de lo anterior, porque en tanto no se logre este objetivo, el proceso de resolución en el que estamos inmersos puede extenderse indefinidamente, con consecuencias graves como antes se mencionó. Solamente si se sientan las bases adecuadas, obteniendo además una aceptación suficientemente amplia, se podrán dar los pasos necesarios para institucionalizar un proceso de resolución predecible y eficiente, así como los mecanismos de mercado que permitan resolver el problema de insolvencia que vive actualmente el país, en un plazo razonable.

II. La coyuntura

En resumen: en el entorno financiero, el país enfrenta en este momento una coyuntura complicada por el mayor problema de insolvencia generalizada de los deudores de la banca de nuestra historia postrevolucionaria. Como antes se indicó, la ausencia de un sistema justo, eficiente y predecible de rescate de deudores insolventes tiene prácticamente parado el crédito en el país en donde una gran cantidad de empresas están al borde del cierre y muchas familias a punto de perder su patrimonio.

Si bien el problema se origina en la relación entre los deudores y los bancos, esto no significa que éstos tengan que ser los únicos agentes involucrados en el proceso de resolución. Es notorio cómo en otros países además de las autoridades y el sistema legal, la iniciativa privada juega un papel central en el sistema de rescate. Así, la aparición de agentes económicos que crean un mercado secundario de deuda, ha sido un elemento clave para entrar en procesos de rescate eficientes, y sin duda lo serán también en el nuestro. Sin embargo esto significa que su función también deberá quedar clara, y los principios que hacen deseable su participación en el proceso deberán ser aceptados por todos los involucrados.1

En contraste, hay países en donde la búsqueda de un sistema de rescate justo, ordenado y eficiente tiene una historia ya de casi dos décadas y que han enfrentado el problema con cierto éxito. El tema sigue vigente en busca de aún mejores sistemas de resolución, que incluso trascienden el ámbito nacional al grado que en fechas recientes, la Comisión de Naciones Unidas para Legislación del Comercio Internacional (UNCITRAL) aprobó un Modelo de Provisiones Legales para casos de insolvencia “Trans-Fronterizos”, que pretende facilitar el rescate de empresas transna-cionales con problemas de insolvencia. Dichas provisiones buscan la conservación del empleo y del valor de la empresa en lo que se da el proceso de rescate. La quiebra de una empresa globalizada puede tener una reacción en cadena de consecuencias globales incalculables.

En estos países se han implantado sistemas que enfatizan procedimientos informales para resolver problemas de insolvencia buscando llegar a un acuerdo entre las partes con el objetivo de conservar las empresas viables y las fuentes de empleo. Para que estos esquemas funcionen, es indispensable que exista un sistema legal eficiente y predecible, que sea capaz de resolver los casos en forma expedita, en general con consecuencias menos favorables, o francamente desfavorables para todos los interesados, en caso de que las partes no hayan llegado a un acuerdo por la vía informal.

Vale la pena mencionar brevemente el sistema que se empleó en Inglaterra durante más de una década y que resultó particularmente exitoso hasta que los problemas rebasaron el entorno nacional. El llamado “enfoque londinense”.2 consiste en buscar una solución fuera de los juzgados, poniendo en la mesa de negociación a los bancos acreedores, presidida por un banco líder,3 a la empresa insolvente y un experto en insolvencia imparcial, que dictamina la viabilidad de la empresa como negocio. Se busca llegar a un acuerdo basado en lineamientos de negocios prácticos y de sentido común. En este esquema, el Banco de Inglaterra funge como un árbitro imparcial y sin facultad legal en caso de que alguno de los interesados, en particular alguno de los bancos, se niegue a ajustarse al acuerdo que el equipo de trabajo en general ha acordado como la solución justa del caso, o quiera tomar ventaja de la situación, en detrimento de los demás. Así, el Banco Central ejerce una presión moral, pero con la capacidad de ser “muy convincente”, para ayudar a llegar a una solución justa y equitativa.

El contrapeso de la balanza es el sistema legal británico que, una vez que el caso entra en las cortes, resuelve en un corto plazo, que se puede predecir con precisión de días, y generalmente en favor de la liquidación de la empresa.4 Esto implica la pérdida de un negocio, de fuentes de empleo y para los bancos, una recuperación mucho menor, con la consiguiente necesidad de crear mayores reservas, un impacto sobre sus utilidades y en casos importantes, sobre el capital. Con esto se aprecia claramente que la amenaza que pende sobre los involucrados es muy real, a todos les interesa llegar a un acuerdo fuera de las cortes.

La razón por la cual el Banco de Inglaterra instituyó el London Approach fue precisamente por la eficiencia del sistema legal británico que en el momento en que un caso de insolvencia entra al juzgado, normalmente se falla a favor de la liquidación de la empresa en un proceso sumamente eficiente y predecible en el tiempo. Así, en coyunturas económicas difíciles, en donde el número de casos de insolvencia aumentaba, los bancos se veían obligados a reservar cantidades crecientes para cumplir con la regulación y enfrentar los quebrantos, llegando en algunos casos a poner en riesgo a los propios bancos.

Algo que quizá no es obvio dentro del esquema anterior, es el papel que juega el mercado secundario de deuda y que quizás aquí vale la pena puntualizar. En particular, colocar a descuento la deuda de la empresa en un tercero, es ya una práctica común para resolver problemas de insolvencia. Las ventajas son muchas:

• Primero, se resuelve el problema con la banca; es decir: los bancos acreedores aceptan el pago acordado con el comprador de la deuda con las consecuencias que esto implica, pero acabando con el problema en mejores condiciones que si se hubiera ido a los juzgados. Para el sistema bancario un mercado secundario de deuda representa la forma más eficiente de transparentar su operación, ya que el precio de sus activos lo pone el mercado. Al “marcar a mercado”,5 los activos del banco, se reducen los sesgos de la valuación de los activos de los bancos como el resultado de una interpretación contable de su valor; por pulcra y honesta que ésta pueda ser.

• El deudor entra en una nueva relación con el comprador de la deuda, que en principio no está “contaminada”, y abre un nuevo margen de negociación en condiciones más favorables; a saber: se facilita el poder llegar a una mejor estructura del capital del negocio. En fin, se abren una multiplicidad de posibilidades que facilitan que la empresa vuelva a ser rentable y quede finalmente en manos de empresarios competentes.

• Se mejora la posibilidad de que los negocios viables queden en manos de empresarios competentes, que las hagan producir y crecer, y que no necesariamente son los deudores originales. Al comprar la deuda de una empresa, el nuevo acreedor adquiere derechos sobre ésta, y en su caso, puede reemplazar la administración si comprueba que la existente no es capaz de manejar el negocio.

• Se fomenta la conservación del negocio y la fuente de empleo. Contrario a lo que pudiera pensarse, los inversionistas en deuda con problemas normalmente hacen lo imposible por mantener el negocio a flote. La razón es totalmente pragmática y no responde a sentimiento altruista alguno: vale mucho más un negocio en marcha que venderlo a pedazos. Las ganancias importantes se dan precisamente cuando la habilidad y el ingenio de estos inversionistas permite darle la vuelta al negocio.

• Se propicia una asignación eficiente de recursos económicos: Cuando el dictamen técnico del experto en insolvencia, es de que el negocio no es viable y se debe liquidar, implica la liberación de recursos improductivos que se pueden dedicar a nuevas actividades rentables.

Debe notarse que en todo lo anterior, se hace énfasis en el rescate de un negocio lo cual no necesariamente significa rescatar a la empresa. Dentro de este contexto, algo que se ha comentado mucho es la injusticia que representa este tipo de negociación para los que sí han pagado versus los que obtuvieron un descuento por estar insolventes. El punto importante a notar es que en estas situaciones y por principio de cuentas, la penalidad que lleva el deudor rescatado es una marca negra sobre su historial de crédito que en los países desarrollados se considera muy grave y tiene consecuencias sobre las posibilidades de los deudores rescatados para acceder al crédito en el futuro: no es fácil borrar la mancha y volverse a convertir en buenos sujetos de crédito. Pero la amenaza más importante es la de perder su empresa al quedar desprestigiado como empresario, o una persona solvente. En un sistema eficiente de rescate de negocios insolventes, el hecho de que un empresario pierda su empresa, no necesariamente significa que un negocio que es productivo, se pierda para la economía.

Así, hay una serie de países en donde ya existen mecanismos institucionales y de mercado, para resolver problemas de insolvencia. Estos mecanismos están firmemente implantados, los mercados son eficientes y cuentan con fuertes inversiones en infraestructura, tienen profundidad y están bien organizados; es decir: los papeles que juegan los diferentes actores (i.e. la autoridad financiera, el sistema jurídico, los agentes del mercado, etc.) están bien acreditados y entendidos, y todos contribuyen a eficientar el proceso.

Además de lo anterior, la coyuntura actual de estos mercados es muy atractiva a la luz de nuestra problemática, debido que hay un importante excedente de fondos en busca de oportunidades en el mercado de deuda “con problemas”;6 es decir: hay escasez de producto de alto riesgo, requerido por muchos inversionistas para lograr una adecuada diversificación de su portafolio de inversiones. Sin embargo, es necesario entender que esta coyuntura no va a durar eternamente, y es urgente acelerar el paso si el país se ha de beneficiar de ella.

III. Los elementos de un sistema de resolución eficiente

De aplicarse lo anterior a nuestro país, los elementos requeridos para implantar un sistema eficiente y predecible de resolución de casos de insolvencia parecen evidentes; a saber:

•Institucionalizar un mecanismo de negociación fuera de los juzgados entre los acreedores y el deudor insolvente, basado en consideraciones económicas y comerciales de sentido común, que propicie una solución justa para los interesados. El mecanismo debe buscar la conservación de las empresas y del empleo. (Incentivo positivo).

• El complemento de lo anterior es un proceso legal que, una vez que un caso entre en el juzgado, haga predecibles tanto el resultado del juicio, como el tiempo en el que se conocerá y aplicará el fallo de la corte. Normalmente los procesos resueltos por juicios, implicarán condiciones peores para todos los involucrados que si se hubiera llegado a un acuerdo por la vía informal. (Incentivo negativo)

• Los mecanismos de mercado que permitan dar una salida eficiente al problema de insolvencia.

Nótese que se ha recalcado en reiteradas ocasiones la necesidad de que el proceso de resolución sea predecible; las razones son de carácter eminentemente práctico. En primer lugar, pensando en un proceso de reestructuración puro a la Londres, un proceso legal predecible es un estímulo para llegar a un acuerdo que se considere justo, la corte fallará en favor de una solución que seguramente será menos favorable. Si se piensa en recurrir a un esquema comercial para resolver el problema, dado el papel que juegan en el proceso los mecanismos de mercado, de ser impredecible el proceso en el resultado y en el tiempo, el mercado es incapaz de poner un precio a la deuda. Así, el elemento de riesgo que implica la impredicibilidad del proceso por fuerza conlleva en el primer caso a riesgos de que el caso se resuelva en condiciones poco favorables para los participantes, y en el segundo, a impactos exagerados en los precios de la deuda de empresas insolventes.

De todo lo anterior, quizá lo más manejable es el último punto; es decir, construir los mecanismos de mercado que faciliten el proceso de resolución. Los lineamientos de negocios y los requisitos de mercado son comprensibles y asimilables por nuestro entorno de negocios, a juzgar por la respuesta a nuestro primer programa de venta. El mayor trabajo se requiere en los primeros dos puntos: si se logran implantar los mecanismos institucionales tanto fuera de los juzgados como dentro de ellos, que sean justos, eficientes y predecibles, se allanará el camino para entrar en un proceso de resolución eficiente y ordenado del problema que nos concierne.

Evidentemente, el tema más espinoso es el de la justicia de la resolución. En México tradicionalmente el sentimiento se coloca del lado del deudor; como que se da por sentado que el deudor es “el bueno” y el acreedor es “el malo”. Aparte que lo anterior me parece ingenuo en el mejor de los casos, en lo personal pienso que el problema más grave es la percepción que tenemos los mexicanos de que la ley se aplica de manera arbitraria.

En los países de mayor experiencia y en donde se encuentran los juzgados más eficientes, la aplicación de la ley es, en la mayoría de los casos, “cuasi-automática”; es decir: existe una taxonomía de casos con ciertas características típicas, para los que el fallo de la Corte, se conoce de antemano. Así, si al entrar al juzgado un caso particular presenta ciertas características, el trabajo del juzgado prácticamente se limita a verficar que efectivamente se dan las características citadas; una vez hecha la comprobación, el fallo es automático.

Quizás el ejemplo más dramático de lo anterior es el de Alemania. Cuando un crédito entra en un cierto estado de deterioro con equis número de pagos vencidos, etc., el caso se va automáticamente a las Cortes, que se encargan de la verificación correspondiente y emiten el fallo para que se proceda a la aplicación inmediata de la ley. El proceso es tan eficiente, que los abogados de una y otra parte no tienen tiempo para actuar, lo cual está obligando a un cambio de la ley ¡en el sentido opuesto! Es decir, los alemanes están trabajando en una modificación de la ley que permita entrar en acción un mecanismo informal de negociación del tipo londinense, para permitir un tiempo de negociación fuera de los juzgados entre las partes, que felizmente resultará en la conservación de las empresas viables y de los empleos. Si las partes no se ponen de acuerdo en un plazo “razonable”, el caos se va al juzgado con las consecuencias mencionadas.

En otros países en donde se prevé un plazo de negociación antes de que el caso vaya al juzgado, cabe la posibilidad de presentar soluciones “empaquetadas” que hacen muy expedito el proceso. Así, cuando un caso presenta características particulares y después de un proceso de negociación las partes llegan a un acuerdo que estiman justo, el propio equipo negociador “empaqueta” el caso para su trámite en juzgado; es decir: el equipo negociador documenta el caso como lo haría el juzgado, para que éste solamente haga la verificación correspondiente y, si el juez queda satisfecho en que el acuerdo es justo, emita el fallo en los términos acordados por las partes.

Aunque desde luego no es lo mejor, ni de manera alguna se propone inclinar la balanza a favor de nadie, el mercado puede vivir con una ley que está sistemáticamente sesgada a favor de uno u otro, siempre y cuando se aplique en forma rigurosa y con estricto apego a derecho.7 El mercado compensará en su valuación cualquier sesgo existente y lo reflejará en su forma de ver el negocio del crédito. Por ejemplo, si se sesga la ley sistemáticamente a favor del deudor, los banqueros se protegerán exigiendo más garantías, cuentas en reciprocidad con facultades de cobro, etc. Esto encarecerá el crédito, lo hará más escaso y afectará en última instancia el desarrollo económico del país. Si por contra, la ley se sesga a favor del acreedor, obviamente se presta a una serie de abusos en la adjudicación de garantías, el cobro de intereses espurios y fomenta el agio en todo su esplendor.

Aunque quizá no sea tan obvio, este último caso también redunda en una escasez de financiamiento, ya que los empresarios capaces de subsistir en este ambiente, preferirán tratar de basar sus planes de crecimiento y adecuación en su propia generación de flujos, antes que recurrir al sistema bancario. Como no todas las empresas ni negocios tienen la capacidad de generación de flujos que les permita subsistir y prosperar con esta estrategia, ramos industriales completos, importantes para el desarrollo del país, pueden quedarse fuera de la actividad económica, porque ningún empresario estará dispuesto a invertir en esos sectores en ausencia de condiciones del financiamiento bancario adecuadas.

Otro punto sutil y espinoso es ¿si se va a vender un crédito a descuento, porqué no vendérsela al propio deudor? Creo que la principal razón estriba en el principio básico de mantener  la responsabilidad de cumplir el compromiso crediticio en los obligados; que a su vez se adhiere a un principio aún más básico: para que un sistema financiero sea funcional, es indipensable que los deudores se sientan obligados a pagar sus deudas. Si este principio ético (y yo diría hasta moral), respaldado por un sistema legal apropiado, no se da de manera generalizada, el sistema financiero de cualquier país está condenado a una existencia tortuosa, y su funcionalidad se verá afectada.8

Por estas razones, el replantear el esquema legal, e institucionalizar un proceso de rescate de deudores insolventes en donde prive una sensación de justicia, y sin sesgos hacia ninguna de las partes es tan importante.

Resumiendo lo anterior y a riesgo de ser repetitivo, vale la pena puntualizar:

•Un sistema de rescate justo, eficiente y predecible, consistente en un mecanismo informal de negociación fuera de los juzgados, complementado con el correspondiente proceso legal, conserva los negocios y el empleo. Además, aumenta el valor y facilita la comercialización de la deuda de empresas insolventes.

•Un mercado secundario de deuda eficiente, es un complemento importante para poder entrar en un proceso ordenado de rescate. La venta a descuento de deuda facilita la negociación entre acreedores y deudores al poner un precio de mercado a la deuda en donde:

1. Está implícita la capacidad de pago del deudor.

2. Se queda libre de “cargas emocionales” u otros intereses que hayan impedido una negociación justa entre los deudores y sus anteriores acreedores.

3. Permite que los negocios viables queden en manos de empresarios capaces (que no necesariamente son los deudores originales).

4. Permite y obliga a los bancos a mantener transparencia en sus estados financieros, y por lo tanto ante la autoridad y el público.

• Actualmente existe una coyuntura internacional favorable para nuestro proceso: hay un excedente de fondos orientados a la compra de deuda de empresas insolventes, y poco producto. Este desequilibrio ha permitido la obtención de precios altos por este tipo de deuda.

• La coyuntura no puede durar mucho más tiempo, y es necesario actuar pronto si ha de ser aprovechada a nuestro favor.

A la luz de lo anterior ¿hay solución para nuestro caso? Yo francamente creo que sí; por lo pronto queda claro que hay mucha experiencia en el mundo —buena y mala— que se puede aprovechar para diseñar nuestra propia y muy tropical versión de un sistema eficiente de rescate de deudores insolventes. También queda claro que la coyuntura es favorable pero no eterna.

¿Complicado? ¡Complicadísimo! Pero no por razones técnicas; dejémoslo ahí.

1Las connotaciones sobre los llamados vulture investors, generan cierta inquietud en el medio, a juzgar por un par de artículos recientes en la prensa. Sin embargo, llama la atención que en la primera y muy criticada venta de deuda, los postores nacionales ofrecieron precios mucho menores a los ganadores; AMRESCO/Goldman Sachs.

2Para una buena descripción del llamado London Approach véase el escrito del mismo nombre por Pen Kent, Director Adjunto del Banco de Inglaterra; mensaje dirigido al Chartered Institute of Bankers el 12 de noviembre de 1992.

3Generalmente, el banco líder es el principal acreedor; pero hay casos en que por problemas de agenda o por garantizar un trato justo, se pide que sea otro el que presida la mesa.

4 Aquí es necesario señalar que, aunque el proceso en el proceso en el juzgado  es muy eficiente, la distribución de lo recuperado a los acreedores puede ser muy tardada.

5 Traducción de la jerga financiera: mark to market.

6Traducción de la jerga financiera: Distressed Debt.

7Ejemplos de esto son las leyes de quiebra en Francia y los Estados Unidos que están claramente sesgadas en pro del deudor.

8So pena de incurrir en la pedantería, creo que vale la pena recordar que la palabra crédito empleada en su más pura acepción bancaria, viene de una palabra latina que significa confianza.