Las emergencias son puntos ciegos del liberalismo constitucional. A diferencia de las repúblicas clásicas, los regímenes que surgieron en Estados Unidos y Francia a finales del siglo XVIII carecieron de amplios poderes de excepción. En Roma, cuando aparecía una emergencia se elegía de entre los ciudadanos prominentes a un dictador que gozaba de amplios poderes (aunque no ilimitados) durante un periodo improrrogable de seis meses. La historia de la omisión original de poderes de emergencia en las constituciones liberales es larga, pero puede decirse que una buena parte del mal nombre que adquirió la dictadura se debió al juicio negativo de Montesquieu sobre esta magistratura constitucional. A diferencia de Rousseau que básicamente admiraba a Roma, Montesquieu no tenía mucha simpatía por esa república. Creía que la de Roma era la historia de una aristocracia belicista y clasista, envuelta en un perpetúo conflicto civil entre patricios, plebeyos y esclavos. Sobre todo, culpó a la dictadura de la caída de la república. En efecto, Julio César, en su conflicto con el senado, utilizó esta magistratura constitucional (que para entonces había caído en desuso) para hacerse del poder absoluto e iniciar la era imperial de Roma. Una vez investido como dictador no renunció a su poder extraordinario al cabo de seis meses. Curiosamente, antes de César, se registraron muy pocos casos de usurpación. En parte esto de debió al complejo mecanismo institucional que regulaba el nombramiento y ejercicio del poder dictatorial. El magistrado extraordinario, temporalmente limitado, no podía cambiar la constitución, decretar nuevos impuestos ni tampoco atentar contra los senadores o los cónsules. Si bien el senado declaraba la emergencia, no nombraba al dictador; esta facultad recaía en los dos cónsules de Roma, quienes no podían nombrarse a sí mismos ni tampoco a ningún senador en funciones.

Para lidiar con las emergencias (como para muchas otras cosas) Montesquieu prefería el método inglés, mucho más limitado. En ese país cuando ocurría un grave trastorno el parlamento podía suspender el habeas corpus. Este era un recurso para que en circunstancias ordinarias un detenido por los agentes del estado pudiera exigir a un juez que las autoridades lo presentaran en un plazo perentorio para formularle cargos. De esta forma se evitaba la detención arbitraria e indefinida. Cuando ocurría una emergencia era posible suspender temporalmente este derecho. Esto era lo que recomendaba Montesquieu en El espíritu de las leyes. Sin embargo, parecería que él mismo no estaba del todo convencido de que la suspensión de esta garantía procesal fuera suficiente para lidiar con una seria amenaza. En una forma críptica pareció reconocer esto cuando afirmó en ese mismo libro lo siguiente: “confieso, sin embargo, que el uso de los pueblos más libres de la tierra me inclina a creer que hay casos en los que, por un momento, se debe poner un velo a la libertad del mismo modo que se ocultan las estatuas de los dioses”. No elaboró más.

Las constituciones de Estados Unidos y de Francia siguieron a Montesquieu en su desconfianza de amplios poderes de emergencia. Adoptaron, en cambio, variaciones de la suspensión del habeas corpus. Lo mismo hicieron los españoles en su constitución de Cádiz de 1812 y los latinoamericanos en varias de sus primeras cartas constitucionales. La constitución mexicana de 1824 siguió este mismo camino por razones doctrinales. La omisión de amplios poderes de emergencia en el constitucionalismo liberal, ¿fue un acierto o un hierro? Esta fue a grandes rasgos la pregunta que varios alumnos de Bernard Manin y Adam Przeworski nos plantamos a principios de la década de los noventa en la Universidad de Chicago. Escribí mi tesis doctoral sobre la historia de los poderes de emergencia en México en el siglo XIX.1 En ella argüí que la omisión inicial de estas facultades había sido un error. En un país convulsionado por la guerra civil omitir mecanismos para lidiar con emergencias fue una manera de tapar el sol con un dedo. Negar que una emergencia impide el funcionamiento normal de la constitución es un acto de fe. La teoría constitucional liberal sostiene que hay un solo modo de operación de la constitución. El modelo romano, por el contrario, reconoce un modo dual: el ordinario y el extraordinario. El liberalismo tiene buenas razones para desconfiar de amplios poderes de emergencia. Una vez reconocidos en la constitución, ¿cómo impedir su abuso, la usurpación? No sólo eso: a menudo gobiernos despóticos o autoritarios han utilizado las “emergencias” como pretextos para extender su poder más allá de los límites reconocidos. Benjamín Constant, un adalid del liberalismo constitucional temprano del siglo XIX, pensaba que esos poderes eran una especie de caja de Pandora que jamás debía abrirse. Esas facultades se invocaban en situaciones que distaban mucho de ser emergencias, usualmente para combatir a los enemigos políticos del gobierno.

Constant claramente tenía un punto. Las verdaderas emergencias son cosas inusuales, antes y ahora. Los gobiernos sobre estiman y sobre dimensionan los riesgos. Por ejemplo, después de los atentados terroristas del once de septiembre de 2001 hubo una ola de interés en los poderes de emergencia. En varios países se caracterizó esta amenaza como una “emergencia” que exigía facultades extraordinarias. No era así. Para empezar, la dimensión temporal es crítica en la idea misma de emergencia. Una emergencia es un estado de cosas que requiere de una acción pronta y expedita y que tiene una duración limitada. No hay emergencias de diez años. Los atentados terroristas no cumplen con estas características, pues no tienen una temporalidad acotada. A menudo son males crónicos. Los poderes de emergencia no son el recurso adecuado para lidiar con ellos. En realidad, hay pocos sucesos que constituyen verdaderas amenazas; guerras, desastres naturales y epidemias. Durante la guerra civil norteamericana Abraham Lincoln suspendió el habeas corpus en 1861 sin tener facultades para hacerlo (era prerrogativa del Congreso) porque estaba en una situación límite en la cual el apremio era perentorio.

El mundo hoy vive, claramente, una auténtica emergencia producida por la pandemia de nuevo virus. Las emergencias ocurren aunque los estados no tengan previsiones constitucionales para lidiar con ellas. Enmendar el liberalismo constitucional ortodoxo pasa por varias etapas. En primer lugar, reconocer que las emergencias existen y que el modo monista de operación de la constitución puede ser inadecuado para lidiar con ellas. Tapar el sol con un dedo es absurdo. Si lo que Montesquieu y Constant querían era proteger la libertad de los individuos cerrar los ojos no contribuye a ello en lo absoluto. La omisión de amplios poderes de emergencia en la república temprana no evitó que los congresos confirieran facultades extraordinarias inconstitucionales a los presidentes, tampoco impidió a los ejecutivos arrogarse estos poderes de manera unilateral. El segundo paso consiste en diseñar poderes de emergencia que minimicen su potencial de abuso. Es decir, regimentar a los demonios de la caja de Pandora.

Ilustración: Patricio Betteo

Pensar fuera de la caja

Las emergencias sanitarias son ocasiones muy propicias para la usurpación de poder. Es la ocasión perfecta para abrogar límites y contrapesos. Eso es exactamente lo que estamos viendo en Hungría, donde el presidente Orban ha utilizado la lucha contra la enfermedad para aumentar su poder. El 30 de marzo de 2020 el parlamento húngaro, controlado por el partido del presidente, aprobó cancelar todas las elecciones y suspendió su propia prerrogativa de legislar y le dio al ejecutivo la facultad de gobernar por decreto indefinidamente. Ninguno de estos poderes era necesario para lidiar con el coronavirus. Esto es exactamente lo que temía Constant.2

Estas situaciones son tan peligrosas para la democracia y el orden constitucional precisamente porque configuran emergencias auténticas. Todo el mundo está atemorizado. En semanas pueden morir miles de personas. El tiempo es crucial, así como la velocidad para impedir los peores efectos de la pandemia. La ciudadanía reconoce que se trata de una emergencia y por ello tolera y acepta transgresiones a sus libertades y derechos. Estas violaciones (al libre tránsito principalmente, pero no exclusivamente) parecen estar justificadas y en ocasiones realmente lo están por un tiempo limitado. Los poderes de emergencia están diseñados típicamente para enfrentar situaciones en las cuales la existencia del orden legal y político está en juego o cuando la existencia misma de la sociedad está en riesgo. Los romanos tenían una máxima de la cual se ha abusado secularmente, pero que captura la necesidad: salus populi suprema lex esto. La salud del pueblo es la ley suprema. En la situación en la que se hallan muchos países hoy salud se entiende literalmente. Sin embargo, el potencial para el abuso es monumental. La amenaza a la integridad de procedimientos democráticos (como la elecciones), la violación a la privacidad de los individuos, (con sistemas de espionaje), al derecho al trabajo, a la libre asociación y tránsito son peligros muy reales. El arco de la usurpación va desde el caso extremo de Hungría hasta el gobernante que promulga decretos varios (de extinción de fideicomisos, suspensión de derechos laborales, etc.) cuando el poder judicial está cerrado y se limita la capacidad de los ciudadanos para litigar ante tribunales. Los autócratas rápidamente someten a la sociedad a una disyuntiva crítica: salud o libertad. Según la revista The Economist (23 de abril 2020), no menos de 84 gobiernos han promulgado leyes de emergencia que han aumentado las facultades de los ejecutivos. En algunos casos, “estos poderes son necesarios para luchar contra la pandemia y los gobiernos renunciarán a ellos cuando ésta termine. Pero en muchos casos no lo son y no renunciarán a ellos. Los lugares más en riesgo son aquellos donde las raíces de la democracia son superficiales y los contrapesos institucionales son débiles”.

Sin embargo, las emergencias amenazan la vida democrática de otras maneras menos obvias. Cuando no existen poderes constitucionales para lidiar con ellas, o cuando existen pero no se emplean por razones políticas, se crea una situación peculiar. Es lo que ocurrió en la primera mitad del siglo XIX en México. La falta de respuesta ante la emergencia creó un vacío de poder que fue llenado por los actores políticos. Ante la ausencia de poderes de emergencia los gobiernos emplearon leyes coloniales de salteadores de caminos para combatir a sus enemigos y así establecieron un patrón de degeneración legal. La constitución era doctrinalmente pura, porque no contenía poderes de emergencia, pero su espíritu se violaba en la práctica a cada momento. Estos poderes fueron finalmente incluidos, mal diseñados, en la constitución de 1857. Se estableció la suspensión de garantías individuales. Su abuso durante el periodo conocido como la República Restaurada está bien documentado. Esta previsión constitucional pasó a la carta de 1917. El artículo 29 vigente dispone lo siguiente: “En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, con la aprobación del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente cuando aquel no estuviere reunido, podrá restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a determinada persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde”.

Sin embargo, el artículo 29 ha sido invocado muy pocas veces, y cuando lo ha sido, como en el contexto de la Segunda Guerra Mundial, fue utilizado para que el gobierno en turno evitara los procedimientos legislativos en materias muy diversas, y no para enfrentar la supuesta emergencia de la guerra. Este uso produjo un desprestigio que dura hasta nuestros días y explica la renuencia de todos los gobiernos a invocarlo. Al día de hoy no existe una ley reglamentaria del artículo 29, a pesar de que el Congreso estaba obligado a expedirla desde el 2011.

Cuando se presenta una emergencia y no existen o no están disponibles por razones políticas los poderes de excepción puede ocurrir entonces que el congreso o el ejecutivo usurpen funciones y cometan abusos, como ha ocurrido en el pasado. Sin embargo también hay otra posibilidad. En estados débiles tal vez no sean los gobiernos nacionales los que se arroguen poderes de facto: esto lo hacen la sociedad y los gobiernos subnacionales. El vacío creado por la omisión del gobierno federal es llenado por estos actores. Y ahí el potencial de violación de los derechos individuales no es menor que cuando los gobiernos nacionales abusan de poderes de emergencia. Es menos visible, tal vez, pero no por ello es menos real y perniciosos. Eso es exactamente lo que ocurre en México en la presente emergencia sanitaria. La xenofobia, la intolerancia y la violencia privada se multiplican a lo largo y ancho del territorio. Presidentes municipales improvisan y deciden restringir unilateral e inconstitucionalmente el libre tránsito de la personas y negar acceso a sus municipios a los “fuereños”, “turistas”, “no residentes” etc. Los pueblos bloquean con retenes o escombro calles y accesos. Particulares deciden quién pasa y quién no. Estas medidas no tienen ninguna justificación pues los locales pueden ir y venir a su gusto fuera de sus poblaciones, y por lo tanto no es una medida efectiva de contención del la enfermedad.

El 30 marzo una turbamulta enardecida amenazó quemar el hospital de Axochiapan, Morelos, si éste trataba a pacientes con covid-19. A finales de abril Fabiana Maribel Zepeda Arias, jefa de la División de Programas de Enfermería del IMSS, denunció que enfermeras de esa institución habían sufrido no menos de 21 agresiones en doce estados del país. Algunas de ellas han sido amenazadas por sus vecinos y obligadas a mudarse de sus domicilios. Los poderes de emergencia también sirven, paradójicamente, para proteger a la sociedad de la sociedad. A diferencia de cuando un gobierno nacional abusa, en este tipo de violaciones societales y locales no hay un responsable único. A veces, la sociedad en su conjunto se convierte en el agresor. Cuando se emplean poderes de emergencia al menos es claro (en el papel) qué pueden hacer las autoridades y por cuanto tiempo. Nada de esto ocurre cuando la gente se constituye en innumerables comités de salud pública. Ahí no se respeta ninguna regulación. Las violaciones son generalizadas y ocurren de manera espontánea y descentralizada. Los límites a la acción son meramente prudenciales. La arbitrariedad no es patrimonio del estado. Esto, curiosamente es algo que el mismo Constant ya había atisbado. Citando al holandés y aztecófobo Cornelius de Pauw, señalaba: “formas habituales de vida, M. de Pauw dice, se corrompen instantáneamente en pueblos atacados por la plaga. Las personas se roban unas a otras al tiempo mismo que mueren”. Solamente se pueden suspender algunos derechos y libertades importantes si el orden legal que los provee está amenazado. Como señala Manin, solo se pueden suspender derechos para preservarlos. Curiosamente, nos hallamos en la segunda década del siglo XXI en una situación similar a la de los primeros años de la república. Hay una emergencia y no se emplean los poderes de excepción. Esa omisión no nos protege hoy, como no protegió a los mexicanos del siglo XIX. La ausencia del Estado en una emergencia no significa que no se violarán derechos y libertades: solo significa que la identidad de los violadores es incierta.

 

José Antonio Aguilar Rivera
Investigador del CIDE y autor de La geometría y el mito. Un ensayo sobre la libertad y el liberalismo en México, 1821-1970 y Cartas mexicanas de Alexis de Tocqueville, entre otros títulos.


1 José Antonio Aguilar Rivera, El manto liberal: los poderes de emergencia en México, 1821-1876. UNAM, México, 2001.

2 La lógica está en su obra El espíritu de conquista y la usurpación y su relación con la civilización europea, en Benamin Constant, Political Writings . Cambridge University Press, Cambridge, 1988.