El continuo avance científico en el campo de la reproducción humana ha generado la necesidad de crear, simultáneamente, un marco regulatorio respetuoso de los derechos humanos y muy preciso en relación con las obligaciones de las partes involucradas en los respectivos procedimientos, incluidas las autoridades sanitarias y los profesionales de la salud. La regulación quizá más urgente es la gestación subrogada o “alquiler de vientre”. Apenas cuatro entidades federativas tienen leyes específicas: Querétaro y San Luis Potosí para prohibir su práctica, y Tabasco y Sinaloa para normarla.1 Ello implica que en la mayor parte del territorio nacional los ciudadanos mexicanos y los extranjeros sufren una inseguridad jurídica total en relación con la validez y efectos de los convenios que pudieran celebrar sobre esta técnica reproductiva.2
En efecto, la falta de previsibilidad se deriva, por un lado, de los indiscutibles dilemas éticos que trae aparejada la cuestión, lo que genera interpretaciones disímiles en los tribunales ante la ausencia de una normativa especial. Por el otro, las legislaciones locales funcionan con un sistema de presunciones en materia de filiación y registro que establece el vínculo entre madre e hijo(a) a partir del alumbramiento o parto. Es decir, la gran mayoría de leyes estatales reconoce únicamente la maternidad “gestante”, sin dar cabida expresa a la maternidad genética o social. Este contexto legal incierto, cuando no adverso, es particularmente preocupante si se toma en consideración que de llevarse a término el embarazo de la mujer gestante los derechos más elementales de un nuevo ser humano —nombre, nacionalidad, identidad— quedarían en vilo.
A pesar de la urgencia apuntada, regular la gestación subrogada no es tarea fácil. Su práctica ha sido criminalizada, tolerada, reglamentada y promovida por igual en diversas regiones del mundo. Ello demuestra que al día de hoy no existe una solución unívoca y definitiva para atenderla como fenómeno social. Sin embargo, debe insistirse en que es preferible regular a no hacerlo o, peor aún, prohibir el procedimiento de forma absoluta. Esto último generaría la práctica clandestina en detrimento de la seguridad de todos los que participan en ella. Pero, incluso si se opta por legislar la gestación subrogada para permitirla, los retos a los que se enfrentan los legisladores son significativos, en tanto que la práctica impacta al menos en tres campos muy distintos del derecho.
Ilustración: Víctor Solís
Una regulación integral sobre gestación subrogada tendrá que articular, en efecto, tres ramas del derecho: civil, familiar y de salubridad general. Lo relevante no es en sí misma esta diversidad, sino apuntar que estos campos responden a lógicas distintas. En este sentido, el legislador debe tomar en cuenta las posibles tensiones y desactivarlas en la medida de lo posible.
La materia civil se encuentra implicada ya que el procedimiento involucra, en primer lugar, un acuerdo de voluntades entre la mujer gestante y la parte solicitante. En este sentido, si la gestación subrogada se entiende como un contrato sobre la prestación de un servicio, tendrá que valorarse qué tanto deben (o no) regir las reglas generales consagradas en nuestros códigos civiles sobre las obligaciones y los contratos y, en su caso, qué ajustes tendrían que hacerse a fin de modular el principio imperante en este campo: la libertad contractual.
Por su parte, toda vez que de llevarse a término el embarazo se genera el nacimiento de una nueva persona, el derecho familiar se ve directamente afectado. Debe tenerse presente que una de las preocupaciones centrales del Estado ha sido establecer la filiación y el parentesco de las personas, al grado de que, tratándose del parentesco consanguíneo, poco o nada importa la voluntad personal. La tensión que surge al permitir la celebración de un contrato cuya pretensión principal es no reconocer el vínculo filial entre la mujer gestante y el bebé que ha parido resulta evidente, máxime en un campo que se define como imperativo y de orden público. El legislador, lejos de rehuir la cuestión, debiera contemplar el replanteamiento de las categorías históricas de maternidad y paternidad que parecieran quedar cortas a la luz del avance tecnológico.
Finalmente, dado que esta técnica reproductiva involucra un procedimiento médico, tendrán que precisarse las obligaciones del Estado y del sector salud en la protección del bienestar físico y mental de las partes. A este ya de por sí complejo normativo debe agregarse que la Constitución federal establece la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, por lo que una reforma a la Ley General de Salud en la que se aborde específicamente la cuestión pareciera indispensable.
Con esto en mente, la intención de este artículo no es señalar cuál sería la mejor regulación específica, sino identificar cuáles son los principios o valores a partir de los cuales tendría que trazarse la legislación integral que pretendiera abordar su tratamiento, así como proponer las salvaguardas mínimas para garantizarlos.
Siguiendo los principios bioéticos delineados por Beauchamp y Childress, ante la pregunta de si una mujer tiene el derecho de gestar un embrión para alguien más, debe partirse del respeto a la autonomía de las personas.3 Todo individuo tiene el derecho humano a elegir libremente su propio proyecto de vida, sin coacción ni controles injustificados, de acuerdo con sus valores, expectativas, gustos, etcétera, sin más límites que los derechos de terceros. En este sentido, la expresión del derecho a la libertad sexual y reproductiva de los sujetos debe ser atendida en toda regulación sobre gestación subrogada.
Sin embargo, una respuesta integral no se agota en la narrativa de la libertad, como bien alertaban los bioeticistas norteamericanos. La proposición consistente en que todas las mujeres son libres de someterse a los riesgos que implica un embarazo con fines comerciales o altruistas es, por decir lo menos, cuestionable. Los riesgos de explotación y abuso de la mujer gestante en este tipo de procedimientos es fehaciente ante la asimetría socioeconómica que puede existir entre las partes. De ahí que una de las críticas más severas a la práctica de la gestación subrogada consiste en señalar la instrumentalización del cuerpo de la mujer, por quedar reducido aparentemente “a un objeto de comercio”.4
La posible condición de vulnerabilidad de la mujer gestante exige, entonces, que la noción de justicia guíe también la regulación.5 Ello implica la intervención activa del Estado a fin de garantizar su seguridad física y psíquica y evitar un desequilibrio en el poder de negociación de las partes. En consecuencia, si bien la autonomía de la persona es fundamental en una sociedad democrática, es indispensable que el riesgo de explotación de la mujer gestante también sea considerado en el marco legal de esta técnica reproductiva. Así, ni todo acuerdo de voluntades sobre el servicio de gestar a un niño para alguien más es válido per se, ni tampoco resulta necesariamente en degradación o subordinación de las mujeres.6 Lo crucial es reconocer que, bajo ciertas circunstancias, una mujer puede optar libremente por brindar tal servicio y que tal decisión tendría que ser no sólo tolerada sino protegida por el Estado.
El tercer eje regulatorio debe ser la igualdad y no discriminación en el acceso a la práctica de gestación subrogada. En principio, la legislación no debería establecer distinciones en razón de salud, estado civil, nacionalidad, parentesco u orientación sexual. ¿Por qué tendría que existir una infertilidad diagnosticada de quien pretendiera acceder al procedimiento? ¿Por qué la parte solicitante tendría que ser una pareja y no una sola persona? En caso de que fuera una pareja, ¿por qué sus miembros tendrían que ser heterosexuales o estar casados entre sí? De existir, tales diferenciaciones tendrían que tener una justificación muy robusta de parte del legislador para encontrar acomodo en la Constitución federal, máxime a la luz de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que establece que no existe un modelo ideal de familia consagrado en dicho texto.7
Finalmente, un cuarto principio rector en la materia debe ser el interés superior del menor. Si bien la mujer gestante debe ubicarse en el centro como principal sujeto de protección en la legislación (lo que implica reconocer su derecho a decidir sobre todo lo relacionado con su cuerpo, incluida la interrupción de la gestación), en caso de llevarse a término el embarazo y nacer una persona tiene que considerarse que, en su minoría de edad, constituye un mandato constitucional para el Estado velar por el máximo bienestar de este nuevo ser humano.
Ya sea que el contrato de gestación subrogada tenga fines altruistas o comerciales, la piedra angular que debe fundamentar el procedimiento es el consentimiento informado de todos los participantes. El Consejo Indio de Investigación Médica (ICMR, por sus siglas en inglés) ha emitido una guía útil que contiene indicaciones precisas para cumplir con esta salvaguarda, que incluye la explicación detallada de los factores de riesgo asociados con la técnica reproductiva.8 Ello implica describir a la mujer gestante, por ejemplo, los riesgos relacionados con la sobreestimulación ovárica, la utilización de anestesia, la utilización de procedimientos invasivos como laparoscopía y aspiración de óvulos, la posibilidad de embarazos múltiples o ectópicos, la mayor incidencia de abortos espontáneos, nacimientos prematuros y mortalidad infantil, por mencionar algunos. La parte solicitante deberá comprender el riesgo de deterioro de los gametos o embriones a partir de su almacenaje, los costos involucrados y las ventajas y desventajas de continuar el tratamiento después de cierto número de intentos. En suma, cada uno de los participantes debe contar con información clara, suficiente y actualizada que le permita ejercer sus derechos, con la correlativa obligación de las autoridades y del personal de salud de respetarlos y hacerlos efectivos.
Un segundo mecanismo legal mínimo a fin de reducir los riesgos de explotación a la parte más débil en el acuerdo de voluntades es incluir una disposición específica sobre la cobertura de todos los gastos médicos necesarios y eventuales, no sólo durante el embarazo, sino también los relacionados con el cuidado postnatal del bebé y de la mujer gestante a cargo de la parte solicitante. El énfasis, además, debe estar en el servicio prestado por esta última, con independencia de si el embarazo llega a término.
Un tercer aspecto es la previsión de eventualidades. Es imperativo que en la regulación sobre gestación subrogada se establezca que el convenio o contrato en cuestión debe cubrir detalladamente algunas circunstancias que pudieran surgir como malformaciones fetales, enfermedades genéticas en el producto, existencia de alguna discapacidad en el recién nacido, muerte de la mujer gestante o de los padres solicitantes durante el embarazo, etcétera. En este sentido, habría que reflexionar sobre cuál sería la mejor manera de garantizar que los términos contractuales sean justos: disponer el contenido de ciertas cláusulas desde los códigos civiles, diseñar un convenio marco, o emitir legislación especial. Lo crucial es adelantarse a los posibles escenarios a fin de evitar controversias futuras.
Una de estas eventualidades, quizá la más problemática tanto en términos éticos como legales, es la regulación específica sobre el posible cambio de parecer de la mujer gestante durante el procedimiento. En este supuesto el estudio comparado puede ser muy valioso para identificar mejores prácticas en el contexto internacional. Por ejemplo, en Gran Bretaña se ha determinado que los individuos deciden entrar a un acuerdo sobre gestación subrogada bajo su responsabilidad o riesgo: si una mujer gestante cambia de opinión durante el procedimiento, usualmente se le permite quedarse con el bebé.9 La racionalidad que subyace es que el Estado no puede exigir el cumplimiento forzoso del acuerdo, y fueron los solicitantes los que asumieron tal riesgo. En tal virtud, debe tomarse en consideración que existe un deber de cuidado respecto de la mujer gestante y, ante un eventual conflicto, es ella a quien debe apoyarse a fin de que pueda tomar una decisión final sin coerción.10 En ese caso, evidentemente, tendrían que establecerse las consecuencias del incumplimiento del acuerdo tendentes a reparar a la otra parte.
Finalmente, una cuarta salvaguarda se encuentra en la confidencialidad. Es indispensable que la regulación incluya pautas y normas para asegurar el carácter confidencial en los procedimientos que involucran la práctica de gestación subrogada, así como la protección de los datos personales y las muestras biológicas de los participantes. Todo ello, además, sin que se obstaculice el registro necesario y seguimiento de los casos que obligue a la generación de información oficial que oriente las políticas públicas futuras.
De lo expuesto puede concluirse que la práctica de la gestación subrogada supone importantes retos para su adecuada regulación, que probablemente requiera la emisión de normas locales como federales, en materia civil, familiar y administrativa, y que involucrará indefectiblemente a las autoridades sanitarias y a los profesionales de la salud. La complejidad del tema es enorme y actualmente hay más preguntas que respuestas. Sin embargo, ello no puede servir como justificación para no atender un fenómeno social cada vez más recurrente. En la medida en que la eventual normativa pueda atender los ejes señalados, las partes que intervienen en esta técnica reproductiva tendrán claridad respecto de sus derechos y obligaciones, y podrán comprender su grado de responsabilidad con conocimiento de causa.
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y profesor de derecho constitucional en el Instituto Tecnológico Autónomo de México.
Luz Helena Orozco y Villa
Asesora en la ponencia del ministro José Ramón Cossío Díaz y profesora de asignatura en el Instituto Tecnológico Autónomo de México.
1 En algún momento Coahuila estableció que los contratos sobre gestación subrogada serían considerados como inexistentes, pero en la nueva Ley para la Familia, promulgada en 2015, no existe alusión alguna a este tipo de contrato.
2 Una referencia importante en el registro y documentación de casos de gestación subrogada en nuestro país es el informe realizado por el Grupo de Información en Reproducción Elegida A.C., Gestación subrogada en México. Resultados de una mala regulación, disponible en http://gestación-subrogada.gire.org.mx
3 Tom L. Beauchamp y James F. Childress, Principios de ética biomédica, Barcelona, Masson, 1999. Referencia obligada en el campo de la bioética, estos autores identifican los llamados cuatro principios de la bioética: el respeto a la autonomía, la no maleficencia, la beneficencia y la justicia. Si bien este sistema lógico-práctico está asociado especialmente a la relación del profesional sanitario con el paciente, me parece que los principios de autonomía y justicia pueden fungir como ejes rectores en el contexto normativo mucho más amplio, como puede ser en la especie la legislación sobre gestación subrogada, regulando a todas las partes involucradas en el procedimiento.
4 José López Guzmán y Ángela Aparisi Miralles, “Aproximación a la problemática ética y jurídica de la maternidad subrogada”, Cuadernos de Bioética XXIII, Universidad Navarra, 2ª ed., 2012.
5 Cfr., nota 3.
6 Cyrka Akila Choudhury, “The Political Economy and Legal Regulation of Transnational Commercial Surrogate Labor”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, volumen 48, núm. 1, enero 2015, p. 63.
7 Véase, por ejemplo, las tesis P. XXIII/2011, P. XXI/2011 y P./J. 8/2016, emitidas por el Tribunal Pleno, de rubros “FAMILIA. SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL COMPRENDE A LA FORMADA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO (HOMOPARENTALES)”, “MATRIMONIO. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS NO ALUDE A DICHA INSTITUCIÓN CIVIL NI REFIERE UN TIPO ESPECÍFICO DE FAMILIA, CON BASE EN EL CUAL PUEDA AFIRMARSE QUE ÉSTA SE CONSTITUYE EXCLUSIVAMENTE POR EL MATRIMONIO ENTRE UN HOMBRE Y UNA MUJER” y “ADOPCIÓN. E. INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR DE EDAD SE BASA EN LA IDONEIDAD DE LOS ADOPTANTES, DENTRO DE LA CUAL SON IRRELEVANTES EL TIPO DE FAMILIA AL QUE AQUÉL SERÁ INTEGRADO, ASÍ COMO LA ORIENTACIÓN SEXUAL O EL ESTADO CIVIL DE ÉSTOS”, respectivamente.
8 Indian Council for Medical Research, “Guidelines for Accreditation, Supervision and Regulation of Assisted Reproductive Technologies Clinics in India, 2005”.
9 Véanse los casos Re P (Minors) (Wardship: Surrogacy) y Re T (A child) (Surrogacy: Residence Order). Únicamente si el bebé ya se ha adaptado a su nueva familia, entonces los tribunales han fallado a favor de los padres solicitantes en aras del interés superior del menor a fin de prevenir la desestabilización del niño.
10 Celia Burrell y Hannah O’Connor, “Surrogate pregnancy: ethical and medico-legal issues in modern obstetrics”, The Royal College of Obstetricians and Gynaecologists, Clinical Governance, 2013;15; 113-9.
