Hay una tradición legal de defensa de los derechos humanos arraigada
en la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos. Esta tradición podría ser
el mejor adversario de la Ley Arizona

La aprobación de la Ley SB 1070 del estado de Arizona y los efectos que ha producido en su contra, pero también a favor, introduce un nuevo elemento en el debate migratorio. La avalancha de leyes migratorias a cargo de varios estados, similares a la de Arizona, asoman en el escenario político de Estados Unidos. La decisión del Poder Judicial federal de ese país sobre la constitucionalidad de la ley será crucial. Es altamente probable que la Suprema Corte de Estados Unidos tenga que intervenir en las demandas que por lo pronto se han entablado contra la Ley SB 1070 de Arizona y fijar el límite de las atribuciones de los estados y del gobierno federal en cuestiones migratorias, así como precisar los derechos de los migrantes.

Estados Unidos está conformado por migrantes que llegaron a ese país a lo largo de múltiples oleadas. De 1815 hasta el inicio de la Guerra de Secesión arribaron cinco millones de migrantes, la mitad llego de Inglaterra, el 40 por ciento de Irlanda y el resto de Europa continental. Entre el final de la guerra civil y 1890, salieron hacia Estados Unidos otros 10 millones procedentes del noroeste de Europa, principalmente de Inglaterra, Gales, Irlanda, Alemania y Escandinavia. Al terminar el siglo y antes de la Primera Guerra Mundial, arribaron 15 millones más, en su mayoría del este y sur de Europa: polacos, judíos, rusos, ucranianos, eslovacos, croatas, eslovenos, húngaros, griegos, rumanos e italianos.

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La libertad de tránsito era absoluta hasta que la opinión pública se percató que la llegada indiscriminada de migrantes generaba sobrepoblación y pérdida de oportunidades de trabajo para los ciudadanos estadunidenses. Se produjeron leyes migratorias restrictivas y se negó la entrada a personas con perturbaciones mentales, a los criminales, a los indigentes, a las prostitutas y, particularmente, a los chinos. Entre 1866 y 1915 la riqueza y extensión del país permitieron brindar a los migrantes extranjeros las condiciones para vivir mejor que en su lugar de origen: Estado de derecho, ropa, alimentos, vivienda, educación y empleo.

Migrantes provenientes de todas las regiones del mundo conformaron el melting pot, mezcla que conforma una sociedad, distinta a las características particulares de sus integrantes. El resultado del melting es la cultura americana, concepto opuesto al multiculturalismo, en el que las distintas expresiones culturales, sociales y hasta raciales conservan sus características originales. El discurso institucional es que se trata de una sociedad abierta que recibe personas de todas las razas para incorporarlas a una gran nación en la que brillan la democracia y la justicia para todos.1

No obstante la retórica, los ejemplos de discriminación a los extranjeros son proverbiales. Por dar un ejemplo, la persecución de chinos en California y las barreras para impedir su incorporación al sistema cuando se llegó a expedir una ley que prohibía a los particulares o a las entidades públicas contratar chinos para trabajar. Se promulgó otra que negaba a los barrios chinos la protección policíaca.2 Es conocida la causa de Yick Wo vs. Hopkins. Yick Wo solicitó un permiso para operar una lavandería en un edificio de madera. Para entonces, una ordenanza de la ciudad de San Francisco había prohibido que las lavanderías funcionaran en edificaciones de madera. La medida obligó a los chinos a cerrar sus negocios y el servicio de lavandería quedó en manos caucásicas. La solicitud le fue negada a Yick Wo quien, no obstante el revés, seguramente con el propósito de iniciar un litigio, siguió con la operación de su negocio. Fue arrestado y multado. Las sanciones eran considerables: multa de mil dólares y prisión hasta por seis meses. El asunto llegó a la Suprema Corte, que anuló la sanción a Yick Wo en 1866. La manera en que se aplicó la reglamentación resultó violatoria de la Garantía de Protección Igualitaria de las Leyes y violatoria de la Decimocuarta Enmienda.3

No ha sido mejor el trato que los nativistas dan a los mexicanos que emigran a Estados Unidos. Escribe Carlos Fuentes que además de la historia de los que llegaron por el Atlántico de Europa pasando a un lado de la Estatua de la Libertad en la Bahía de Nueva York, en que se lee la inscripción: “Vengan las masas que ansían la libertad… vengan los que no tienen techo… levanto mi lámpara en esta dorada puerta”, y de quienes arribaron de Asia por los puertos del Pacífico, hay otra historia de Norteamérica y la protagonizan los hispanoparlantes, la gran mayoría mexicanos.4

La migración mexicana inició durante el porfirismo, pero no puede olvidarse que los hispanoparlantes estaban asentados desde hacía siglos durante la dominación española. Más tarde sus descendientes fueron ciudadanos mexicanos cuando buena parte del territorio que hoy ocupan los estados, a donde llegan los migrantes, fue de la República mexicana. Si bien el trabajo barato era necesario en la agricultura, la expansión económica de Estados Unidos demandó la mano de obra mexicana en la minería y la industria de la construcción.

La Constitución de los Estados Unidos establece la facultad del Congreso de legislar en materia de naturalización. El primer esfuerzo por controlar la migración y regular los procesos de naturalización se dio con la Ley de Naturalización de 1790. El Congreso fijó entonces que para obtener la ciudadanía estadunidense se requerían dos años de residencia. En 1795 el requerimiento se incrementó a cinco años. En 1798 se expidieron las Leyes de Extranjeros y de Sedición. Se incrementó el requisito de residencia para obtener la ciudadanía de cinco a 14 años.

En 1996 el Congreso de Estados Unidos, mediante reformas a las leyes migratorias, confirió facultades discrecionales a los funcionarios de migración para deportar extranjeros. De esta manera, si un oficial de migración estima que un extranjero no tiene documentos puede deportarlo sin juicio previo. El sentido de otorgar estas facultades discrecionales tan amplias se encuentra en la extraña interpretación de que la deportación no constituye violación a derechos. No obstante, la Suprema Corte ha intervenido para dar cauce jurídico a estos procedimientos y evitar arbitrariedades de las autoridades.

La Corte ha sido cuestionada cuando fija reglas que otorgan, con base en las enmiendas quinta y decimocuarta, los mismos derechos a los extranjeros ilegales que a los ciudadanos.5 Algunos críticos argumentan que la Suprema Corte en lugar de interpretar el derecho se ha adjudicado la labor de legislar.6

La Corte ha modificado las leyes migratorias. Ha otorgado a los extranjeros acceso igualitario a beneficios sociales. Así aconteció en Graham vs. Richardson (1971) en que resolvió la inconstitucionalidad de algunas disposiciones de la legislación de Arizona que limitan los beneficios sociales a extranjeros residentes en Estados Unidos que no cumplían con determinados años de residencia.7

En 1969 Carmen Richardson, una mexicana de 64 años de edad y residente legal en Arizona, después de una estancia de 13 años sufrió una incapacidad física. Solicitó las prestaciones de seguridad social, mismas que le fueron negadas por no cumplir con el requisito de residencia mínima. Richardson demandó al estado. El juez de distrito falló a su favor. Su argumento se basó en el contenido de la Decimocuarta Enmienda y su derecho constitucional al libre tránsito. Su causa, con otras de Arizona y Pensilvania, llegó a la Suprema Corte de Justicia. El juez asociado Harry Blackmun señaló que los extranjeros pagan impuestos, son llamados al servicio de las armas, viven años en los estados y contribuyen al crecimiento económico, por lo que no puede aducirse un interés público al negarles beneficios en tanto que los extranjeros también contribuyen fiscalmente. De esta manera, una ley que niegue beneficios de seguridad social a los residentes extranjeros, y otra que niegue tales beneficios a extranjeros que no han vivido en Estados Unidos el número mínimo de años, resulta violatoria de la Constitución por no respetar la garantía de igualdad ante la ley.

Si bien la Suprema Corte ha sostenido la facultad del Congreso sobre cuestiones de extranjería, el caso de Richardson y otros son excepciones que limitan esa facultad del Congreso General. En otro asunto, la Suprema Corte señaló que era inconstitucional exigir requisitos de ciudadanía para desempeñar un trabajo en el gobierno. En 1970 cinco extranjeros residentes, empleados del gobierno federal, fueron despedidos de sus cargos al descubrirse que no eran ciudadanos de Estados Unidos, como lo establece la Comisión del Servicio Civil. Los cinco demandaron a la Comisión ante un tribunal federal. En 1976 la Suprema Corte resolvió en el caso Hampton vs. Mow Sun Wong que los requisitos de ciudadanía violaban la Constitución.

En este asunto el juez John Paul Stevens rechazó el criterio de que las facultades del gobierno federal sobre extranjeros son absolutas. Señaló que los extranjeros tienen derecho al debido proceso en las audiencias sobre deportación.8 Stevens expresó que la aplicación de las reglas por parte de la Comisión tiene un impacto sobre un grupo de personas (los extranjeros) sujetas a desventajas que no le son aplicables a las demás personas. “Los extranjeros no tienen derecho a voto, y se encuentran incapacitados por falta de conocimiento de nuestra lengua y nuestras costumbres”. Cualquier afectación debe darse bajo reglas del Debido Proceso.9
Otra causa en que la Corte ha sido criticada por su activismo judicial es Plyer vs. Doe. En 1975 el sistema escolar de Texas promulgó una ley para evitar la inscripción escolar de niños ilegales que recibían educación en las escuelas públicas. Esta situación se daba principalmente en las ciudades que hacen frontera con México. La ley autorizaba a los distritos escolares a negar la inscripción a los niños mexicanos.

Se presentaron múltiples demandas. Estos casos se consolidaron en la causa Plyer que fue resuelto por la mínima mayoría (5-4). William Brennan, que escribió el proyecto adoptado por la mayoría, señaló que el término “persona” contenido en la Decimocuarta Enmienda comprende también a los extranjeros ilegales, por la mera presencia de encontrarse físicamente en Estados Unidos.10

Brennan señaló que los niños no tenían responsabilidad alguna sobre su ingreso ilegal al país y por ello la legislación, al atribuir la conducta inadecuada de sus padres a los niños, no responde a los preceptos de la justicia. Si bien la Suprema Corte reconoció que no existe un derecho constitucional a la educación pública, Brennan señaló la importancia de la educación para el mantenimiento de las instituciones básicas.11 Dijo que la carga fiscal del Estado por la educación de los extranjeros ilegales no es lo suficientemente alta como para justificar la privación del servicio. Hubo voces disidentes. El conservador Chief Justice, Warren Burger, emitió la opinión minoritaria a la que se sumaron Byron White y William Rehnquist. Para ellos, la Suprema Corte actúa en lugar del Congreso y su falta de liderazgo efectivo ha causado el flujo de incontables millones de extranjeros ilegales a través de las fronteras.

La pregunta es si corresponde a la Suprema Corte fijar políticas públicas o simplemente decir el derecho. Éste es un dilema no resuelto aún y nuevamente habrá de ocupar espacios en las resoluciones derivadas de la expedición de la Ley SB 1070 promulgada por el gobierno de Arizona, impugnada por el gobierno del presidente Obama, a la que México se incorporó —en otro litigio— como Amicus Curiae.

El Congreso de Arizona preparó una ley para limitar la migración indocumentada al estado y facultar a las autoridades estatales y locales en materia migratoria. La gobernadora Jan Brewer promulgó la ley a pesar de las presiones. Antes de que firmara el decreto, el presidente Obama la criticó duramente. Hizo un llamado a los líderes del Congreso para hacer una revisión de las leyes migratorias y evitar la “irresponsabilidad de otros”.

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El mismo día de su promulgación, la gobernadora emitió una orden ejecutiva con los criterios para la aplicación de la ley. La gobernadora dijo que el texto de la ley resultaría inoperante si los oficiales de la policía no se entrenan debidamente respecto del contenido de la ley. La orden enfatiza que no deben tomarse en consideración las cuestiones raciales. La dependencia del gobierno encargada de entrenar a los policías para emprender estas tareas persecutorias es la Arizona Peace Officer Standars and Training Board (AZPOST) que circuló ya 15 mil instructivos.12 Según los instructivos algunas de las señales para identificar a un inmigrante ilegal consisten en revisar si utilizan manga larga o varias prendas cuando hace calor, si llevan consigo bolsas pequeñas en las que carguen ropa o artículos básicos, si evitan establecer contacto visual, si se muestran nerviosos, si transitan hacinados en vehículos viejos y descuidados, si se encuentran en los lugares tradicionales que utilizan los trabajadores migrantes para ofrecer sus servicios, o si no pueden proporcionar un domicilio permanente. Si estos datos coinciden con otros, como el que hablen un inglés deficiente, entonces hay una “duda razonable” y proceden las detenciones. Algo así como “persigan a los mexicanos, pero no lo hagan porque parezcan mexicanos”. Los elementos contenidos en los instructivos motivaron las demandas contra la ley intentadas por distintas agrupaciones, incluidos los propios policías encargados de aplicar la ley y por organizaciones defensoras de derechos de los migrantes, a las que se sumó México como amigo de la Corte.

México participa en una de las demandas intentadas por diversas agrupaciones.13 Se trata de la causa Friendly House et al. vs. Michael B. Whiting. México, según un comunicado de la Secretaría de Relaciones Exteriores, solicitó a la Corte federal que se declare la inconstitucionalidad de la Ley SB 1070 y se impida su entrada en vigor. Según el propio comunicado “México tiene el deber de proteger a sus nacionales y asegurar que el origen étnico no sea utilizado como criterio para cometer actos discriminatorios”. La estrategia fue más allá al convocar a otras naciones latinoamericanas para que participaran con México como “Amigos de la Corte” en este proceso.14

La participación formal de México en el proceso, independientemente de las razones humanitarias que la motivaron, es un error jurídico. Al haberse aceptado la intervención de México se violó la Constitución mexicana. Entre las obligaciones constitucionales del presidente está seguir los principios de la política exterior mexicana, uno de los cuales es la no intervención.15 La participación de México en un litigio sobre la constitucionalidad de una ley de un país extranjero es una intervención prohibida por la Constitución. México quedó sometido a la jurisdicción federal de Estados Unidos. La juez de distrito Susan Bolton, encargada de la causa, indicó que la promoción presentada por México era demasiado abultada. Llegó a decir que era de tal manera abundante la documentación recibida que ponía en entredicho la capacidad del tribunal para atender las demandas, por lo que los promoventes tenían que reducirla a 10 páginas, lo que los representantes del gobierno de México —abogados seguramente contratados por la Cancillería— hicieron diligentemente. La juez Bolton recibió además muchas críticas por haber aceptado la intervención de México, lo que podría generar hasta una apelación, pues se dice que no es totalmente claro el interés jurídico de México en un asunto de constitucionalidad de leyes de un país extranjero.16

La ley ha polarizado el ambiente político alrededor del tema migratorio. En una entrevista de prensa le pidieron a la gobernadora Brewer que explicara el criterio para determinar si alguien es un inmigrante ilegal: ¿A quién se parece un inmigrante ilegal?, le preguntaron. Dijo que ella no sabe cómo es un inmigrante ilegal, pero que habría un programa que evitaría cualquier insinuación racial. El senador por Arizona Russel Pearce fue más directo al decir que 90 por ciento de los extranjeros ilegales provienen del sur, así que “su apariencia será sin duda un factor”.

La administración del presidente Obama interpuso una demanda en contra de la Ley de Arizona que presumiblemente llegará hasta la Suprema Corte de Justicia.17 Contrario a lo que pudiera haberse esperado, el argumento para impugnarla no fue su supuesta violación a la Decimocuarta Enmienda por su sentido racista, sino las cuestiones técnicas sobre facultades del gobierno federal y de los estados sobre migración. La demanda no menciona la parte más vulnerable como son las facultades otorgadas a la policía para perseguir a quienes parezcan inmigrantes ilegales. Llama la atención la omisión sobre el contenido racista de la ley particularmente porque el abogado general de Estados Unidos, Eric Holder, declaró que “los Estados Unidos es una nación de cobardes en cuanto a raza se refiere”.

Para la administración Obama, en el sistema constitucional de Estados Unidos —dice su demanda— el gobierno federal tiene preeminente autoridad para reglamentar las cuestiones migratorias. Si bien los estados podrían afectar a los extranjeros, los estados no deben establecer su propia política migratoria o aplicar sus leyes, si éstas interfieren con las leyes federales. El juez federal y eventualmente la Suprema Corte de ese país resolverán si la Ley de Arizona vulnera la Constitución. El juicio tiene extrema importancia. Si se dejara en manos de los estados la política de control migratorio se generaría un caos nacional. En cuanto a la defensa de los derechos humanos habrá que esperar la decisión de la Suprema Corte, que fijará el criterio definitivo sobre la persecución, detención o arresto de quienes, como dice la ley, tengan un estatus migratorio sobre el que exista “duda razonable” de que es ilegal.

Como en cualquier litigio en que hay dos partes enfrentadas, la gobernadora y los legisladores de Arizona no están solos. Mike Coz, el abogado general del estado de Michigan y quien aspira a gobernar ese estado norteño, apoyó a Arizona en las demandas. Lo siguieron los estados de Alabama, Florida, Nebraska, Pensilvania, Carolina del Sur, Dakota del Sur, Texas, Virginia, las Islas Marianas del Norte. El argumento que utilizaron en su respaldo a la Ley de Arizona es que el gobierno federal no ha hecho nada en materia migratoria por lo que corresponde a los estados ejercer esa facultad. La promoción señala que “por medio de una demanda y no de procesos legislativos el gobierno federal pretende negar las facultades preexistentes de los estados para verificar la calidad migratoria y de igual manera pretende evitar el auxilio que los estados pueden brindar legalmente al gobierno federal”.

La Suprema Corte de Estados Unidos tiene una larga historia de respaldo a los derechos humanos. Si estos antecedentes prevalecen, es probable que fije criterios generales aplicables a todas las personas, así sean o parezcan mexicanos. La Suprema Corte ha jugado un papel importante al establecer reglas sobre la manera en que los migrantes pueden acceder a Estados Unidos, permanecer en ese país, y hasta beneficiarse del sistema de seguridad social y bienestar. La incógnita es si estos criterios prevalecerán en una Corte todavía dominada por los conservadores.

La resolución judicial sobre la Ley de Arizona SB 1070 marcará una pauta en el complicado tráfago migratorio. En los procesos judiciales, como en el futbol o el beisbol, el árbitro puede equivocarse a pesar de toda la evidencia disponible. Esperemos que eso no suceda en el presente caso en que finalmente es el juez quien tiene la palabra.

Mario Melgar Adalid. Doctor en derecho, investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, patrono general de la Universidad Americana de Acapulco y abogado externo del despacho Cacheaux, Cavazos & Newton.

1 Una explicación sobre las distintas fases del fenómeno migratorio en los Estados Unidos se encuentra en Johnson, Paul, A History of the American People, Harper Perennial, Nueva York, 1999. Cfr. pp. 283-284, 288-90, 386-87, 513-14, 661-62, 669-70, 941, 956.
2 Friedman, Lawrence M., A History of American Law, Simon & Schuster, Nueva York, 2007, p. 263.
3 Hall L, Kermitt, The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States, Oxford University Press, Oxford, 2005, pp. 1109, 1110.
4 Fuentes, Carlos, “La Dorada Lámpara de la Migración”, periódico Reforma, 12 de julio de 2010.
5 La Quinta Enmienda señala: “Nadie podrá…ser privado de la vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal…”. La Decimocuarta prevé: “Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos, y sujetas a su jurisdicción, son ciudadanos de los Estados Unidos y del estado donde residan. Ningún estado podrá expedir a aplicar ley alguna que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos, ni podrá privar a persona alguna de la vida, libertad o propiedades sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona dentro de su jurisdicción la protección igualitaria de la ley”.
6 Greenburg, Jan Crawford, Supreme Conflict, The Inside Story of the Struggle for Control of the United States Supreme Court, Penguin Books, Nueva York, 2008, p. 107.
7 403 US 365 (1971), discutido el 22 de marzo de 1971, resuelto por unanimidad de nueve votos el 14 de junio de 1972.
8 Hall, Kermit L., op. cit., p. 31.
9 Levin, Mark R., Men in Black, How the Supreme Court is Destroying America, Regnery Publishing Inc., Washington D.C., 2006, p. 109.
10 Levin, Mark R., op. cit., p. 111.
11 Plyler vs. Doe, 457 U.S. 202 (1982).
12 http://www.azpost.state.az.us/
13 Estas agrupaciones participan en el juicio como Amica Curiae: Legal Momentum, National Council of La Raza, American Immigration Lawyers Association, International Longshore and Warehouse Union, Hispanic National Bar Association, Los Abogados Hispanic Bar Association of Arizona, United States Hispanic Chamber of Commerce, Lawyers’ Committee for Civil Rights Under Law, Baltimore, City of, Berkeley, City of, Los Angeles, City of, Minneapolis, City of, Monterey, County of, New Haven, City of, Palo Alto, City of, Portland, City of, Saint Paul, City of, San Francisco, City of, San Francisco, County of, San Jose, City of , Seattle, City of, Arizona Attorneys for Criminal Justice, Asian American Institute, Anti-Defamation League, United Mexican States, American-Arab Anti-Discrimination Committee, Arab Community Center for Economic and Social Services, Asian American Legal Defense Fund, Center for Community Change, Coalition for Humane Immigrant Rights of Los Angeles, Equal Justice Society, Hebrew Immigrant Aid Society, Immigration Equality, Mexican American Bar Association of Texas, National Asian Pacific American Bar Association, National Black Law Students Association, National Center for Lesbian Rights, National Immigration Project of the National Lawyers Guild, National Korean American Service and Education Consortium, National Organization for Mexican American Rights, OneAmerica, Organization of Chinese Americans, Public Counsel, Society of American Law Teachers, Southern Center for Human Rights, Arab American Institute, Arizona Asian-American Bar Association, Arizona Opportunities Industrialization Center, Asian Law Caucus, BPSOS Incorporated, Clergy & Laity United for Economic Justice, Greater Phoenix Urban League, Hispanic Bar Association of New Jersey, Illinois Coalition for Immigrant and Refugee Rights, Lambda Legal Defense and Education Fund Incorporated, Lawyers’ Committee for Civil Rights of the San Francisco Bay Area, League of Woman Voters of Arizona, League of Woman Voters of the United States, Muslim Advocates, Muslim Public Affairs Counsel, New York Immigrant Coalition, Progressive Jewish Alliance, Sikh American Legal Defense and Education Fund, American Bar Association and American Unity Legal Defense Fund, Inc.
14 Guatemala se sumó a la promoción de México a través de la embajada de México en Washington. La Prensa.hn_internacionales, 13 de julio de 2010.
15 Artículo 89. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
16 Una discusión más detallada en Melgar, Mario, “¿Amigos de la Corte?”, Excélsior, 6 de julio de 2010.
17 The United States of America v. The State of Arizona; and Janice K. Brewer, Governor of the State in her Official Capacity.

 

 

Un comentario en “Arizona versus la Suprema Corte

  1. maravilloso artículo de gran agudeza legal y política, con una visión exacta del devenir y sentir histórico de los procesos migratorios sucitados en los Estados Unidos de Norteamérica mejor conocida como la cuna de la democracia analizado y explicado bajo la perspectiva objetiva y eficaz de uno de nuestros grandes juristas mexicanos. felicidades