{Este texto es uno de los votos concurrentes1 que el ministro
Cossío formuló en amparos interpuestos por militares portadores
de VIH que habían sido puestos en situación de retiro por
las autoridades militares tras la práctica de pruebas analíticas
que mostraron su seropositividad. Se trataba de personas que
tenían menos de 20 años de servicios en las fuerzas armadas y
que, según la ley, no tenían por ello derecho a una pensión de
retiro ni a recibir atención médica de ningún tipo por parte del
ISSFAM. En todos los casos en que los quejosos alegaron que
su expulsión del ejército era discriminatoria, la Suprema Corte
otorgó el amparo y ordenó su reincorporación. Algunas notas
al pie han sido omitidas por su extensión excesiva.}

{{Militares con VIH: Contra la discriminación}}

Deseo abundar en este voto en las razones por las cuales
considero —como la mayoría de mis colegas— que unas
normas por las cuales una persona seropositiva al virus
de la inmunodeficiencia humana (en adelante VIH) debe ser considerada
“inútil” para el ejército y debe ser puesta en situación de retiro, son
inconstitucionales.2

Las disposiciones que han centrado nuestro análisis son las contenidas
en la fracción IV del artículo 24 y la fracción 45 (segunda categoría) del
artículo 226 de la Ley del Instituto de la Seguridad Social de las Fuerzas
Armadas (en adelante, LISSFAM). Conforme a la primera disposición,
una de la hipótesis en las que procede retirar a un militar del activo del
ejército (colocándolo, según la terminología de la ley, “en situación de
retiro”) es “quedar inutilizado en actos fuera del servicio”. El artículo 226,
por su parte, establece que “para la determinación de las categorías y
grados de accidentes o enfermedades que den origen a retiro por inutilidad
se aplicarán las siguientes tablas: (…) Segunda Categoría (…) 45. La
seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia
humana confirmada con pruebas suplementarias”.

El quejoso alegaba en sus agravios que dichas normas vulneran su
derecho a la igualdad y no discriminación porque establecen una diferenciación no justificada entre los militares seropositivos
al VIH y los militares sanos, y porque no distinguen entre
portadores de VIH y enfermos de SIDA. En su opinión, el
criterio diferenciador no debe concretarse en el simple hecho
de ser o no portador del VIH, sino que debe atender a las
condiciones específicas de salud de cada persona; la idea de
que el ejército admite sólo a
personas sanas —señala— es
falsa, ya que los militares
con padecimientos incluidos
en la tercera categoría
siguen prestando servicios
en el activo de esa institución.
A su juicio, además, la
norma infringe por motivos
estrechamente relacionados
con los anteriores la garantía
de audiencia, porque no
delimita de modo objetivo
los supuestos en los que
realmente los militares no
pueden seguir prestando sus
servicios y deben ser puestos
en situación de retiro.

Aunque la resolución que
recoge la opinión del Pleno
de la Corte desarrolla un
análisis que comparto tanto en sus rasgos estructurales (salvo
en aspectos muy puntuales que a continuación señalaré)
como en sus conclusiones (de conformidad con las cuales las
normas señaladas son discriminatorias por no ser adecuadas
ni proporcionales a la luz del objetivo legal de garantizar la
eficacia de las fuerzas armadas y proteger la integridad de sus
miembros y de la ciudadanía), estimo necesario desarrollar
con mayor detalle algunas de las vertientes de dicha argumentación
y hacer una pausa en uno de los temas que más ha
polarizado la discusión: la legitimidad del uso de elementos
de juicio provenientes de la ciencia y de otras disciplinas especializadas
a la hora de determinar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las leyes.

{{La innecesariedad de la ponderación y el tipo
de escrutinio constitucional aplicable al caso}}

Quiero empezar señalando un aspecto puntual de la fundamentación
de la resolución que no comparto. Se trata del
argumento según el cual la litis en la presente instancia nos
obligaba a ponderar dos principios constitucionales: el de “eficacia
de las fuerzas armadas y protección de la integridad de
sus miembros”, por un lado, y el de “igualdad y no discriminación
por razón de salud”, por otro. Aunque estoy de acuerdo
con la descripción del método de la ponderación contenida
en la resolución y celebro, como mis colegas, las virtudes de
una matriz analítica que facilita al tribunal constitucional la
resolución justificada de conflictos entre normas que sería
improcedente (dada la estructura y la idéntica jerarquía de
las mismas) resolver en términos de “todo o nada”, creo que
la cuestión jurídica que enfrentábamos en el presente asunto
no exigía la aplicación de este método. La cuestión jurídica
a resolver exigía únicamente el uso de los parámetros que
más adelante conducen correctamente al Pleno a la médula
de la cuestión planteada, y
que no son sino una instancia
de aplicación de lo que
en derecho constitucional
comparado se denomina el
“juicio de razonabilidad o
proporcionalidad”.3

Sobre las diferentes acepciones
o significados que se
han atribuido a la expresión
“principio” o “principio jurídico”
podríamos extendernos
largamente,4 pero al
efecto de presentar mi punto
de vista baste decir que,
en su entendimiento más
extendido, los principios se
definen como normas jurídicas
cuyas condiciones
de aplicación están configuradas
de modo abierto y
pueden verse cumplidas en
diferentes grados según las circunstancias fácticas o jurídicas
que concurren en cada caso. A diferencia de las reglas, que son
normas de “todo o nada” (que son cumplidas o incumplidas
cuando se dan las condiciones establecidas en el supuesto de
hecho) los principios son normas que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible; son —se ha dicho—
“mandatos de optimización”, cuya medida de cumplimiento
vendrá dada por su peso y por el que deba ser concedido en
el caso concreto a reglas y principios opuestos.5

Las diferencias estructurales entre las reglas y los principios
hacen que los conflictos entre unas y otros, o entre reglas y
principios, deban resolverse de modo distinto a como se resuelven
los conflictos entre reglas. Si en este último caso el
juzgador aplica criterios de resolución de antinomias del tipo
“ley posterior deroga ley anterior”, “ley especial deroga ley
general”, o “ley superior deroga ley inferior”, y consiguientemente
selecciona una de ellas y (si es un tribunal con poder
para declarar la inconstitucionalidad de las leyes) declara inválida
(o inaplicable) la otra, los conflictos entre principios no
se saldan con una declaración general sobre el estatus jurídico
de los mismos, sino con la determinación de cuál de ellos prevalece
sobre el otro en el caso concreto, sin que ello conlleve la
invalidez del que no prevalece; por el contrario, en un caso en
el que las circunstancias fácticas sean distintas, y lo sean también
los elementos jurídicos relevantes para la resolución del
caso, la ponderación puede llevar a la conclusión opuesta.

Sentado lo anterior, me parece que en el contexto del presente
asunto resulta más complicado que clarificador sostener
que del conjunto de los artículos 4, 13, 31, 32, 123, apartado B,
fracción XIII y 129 de la Constitución se extrae el “principio de
protección y salvaguarda de la eficacia del Ejército”, que “requiere
la conservación de la disciplina militar y la posibilidad de que
las autoridades en dicho ámbito puedan establecer ciertas medidas
de seguridad, exigir ciertas condiciones físicas, mentales y
de salud a los integrantes del Ejército”, y al que habría que contraponer
el principio de igualdad y no discriminación. En mi
opinión, las previsiones sobre el ejército contenidas en dichos
preceptos son demasiado heterogéneas como para ser adecuadamente
englobadas y referidas a un mismo “principio”.

Las previsiones sobre igualdad de los artículos 1, o 31, fracción
IV, sí pueden leerse como diferentes concreciones (concreciones
en distintos ámbitos) de un mismo principio porque
su significado es esencialmente el mismo y porque proyectan
sobre los casos unas exigencias jurídicas esencialmente idénticas:
por eso son conceptualmente referibles al mismo principio.
Sin embargo, ello no ocurre, estimo, con los artículos que
contienen disposiciones sobre el ejército tan variadas como la
que protege el derecho a la salud; la que prevé la subsistencia
del fuero militar y delimita la competencia de los tribunales
militares y los civiles; la que incluye entre las obligaciones de
los mexicanos la de alistarse en la Guardia Nacional; la que establece
que en tiempos de paz ningún extranjero puede servir
en el ejército y que sólo los mexicanos por nacimiento pueden
estar en el activo y desempeñar cargos y comisiones en el mismo,
en la Armada o en la Fuerza Aérea; la que dispone que,
en lo que atañe al trabajo y la previsión social, los militares y
marinos se regirán por sus propias leyes, o la que delimita las
competencias de las autoridades militares en tiempos de paz.

Estos preceptos evidencian que el ejército es una institución
constitucionalmente prevista, y prefiguran partes importantes
de su regulación legal, pero no son describibles en lo
individual como principios en sentido estricto o estructural,
y todavía menos tomados en conjunto, salvo que utilicemos
el término “principio” en su sentido más amplio imaginable
—y, en ese caso, se trataría de un “principio” más descriptivo
que normativo, distinto a los principios cuya aplicación puede
exigir la aplicación del método de la ponderación.

En un caso como el que nos ocupa —articulado en torno a
un alegato de discriminación— nada excluye ciertamente que
la ponderación resulte necesaria para llevar el análisis constitucional
a su término final, pues una Corte constitucional muy
bien puede haber llegado a la conclusión de que una distinción
legislativa goza de un objetivo legítimo, y resulta instrumentalmente
adecuada y necesaria para alcanzarlo, y todavía se
verá en la necesidad de examinar si la misma es “proporcional
en sentido estricto” (última etapa en la aplicación del test de
proporcionalidad o razonabilidad).

Pero la “ponderación entre principios” no es el paradigma
que describe el análisis general a la postre utilizado por la Corte,
que por el contrario se concentra —adecuadamente— en
el escrutinio de pasos sucesivos orientado a determinar si la
garantía de igualdad y no discriminación ha sido respetada.
El principio de razonabilidad no es un marco de análisis que
sirva solamente para resolver “conflictos entre principios” sino
que sirve más ampliamente para ayudar a determinar la legitimidad
de conflictos entre bienes y derechos constitucionalmente
protegidos (como el que se planteaba en este caso).

{{Constitucionalidad de las normas
y uso de elementos de juicio proporcionados
por especialistas
}}

Situada ya en el terreno analítico propio del análisis constitucional
en materia de igualdad, la resolución del Pleno examina
la finalidad de la norma enjuiciada, la adecuación o grado de
conexión entre la misma y el fin anteriormente identificado,
y el grado en que su uso puede considerarse necesario y proporcional
para alcanzar ese fin.

Identificada la finalidad de la causal de inutilidad examinada
con la necesidad de garantizar la eficacia de las fuerzas
armadas, así como la integridad de sus miembros y de terceras
personas, y calificada esa finalidad de constitucionalmente
legítima, hemos concluido que la misma resulta, sin embargo,
inadecuada para alcanzarla, porque la ciencia médica ha demostrado
la imposibilidad de decretar, en automático y desde
la ley, que una persona seropositiva deba ser considerada incapaz
o inútil para el ejército. Se dice, además, que la norma es
innecesaria y desproporcional porque existen medios alternativos
—por ejemplo, la reubicación dentro del ejército— para
alcanzar con el mismo grado de eficacia el objetivo anterior. El
traslado a un área distinta, subrayamos, y no el retiro, complementado
con la sustracción de los derechos prestacionales de
salud que corresponden en activo, sería una alternativa menos
gravosa para el individuo en términos de goce y ejercicio de
sus garantías individuales, de modo que el retiro automático,
así como la distorsionada equiparación de “seropositividad”,
“enfermedad” e “inutilidad”, con independencia del amplísimo
espacio de gradación relevante, resulta contrario a los principios de igualdad y no discriminación por razón de salud
constitucionalmente reconocidos.

Aunque no estoy completamente seguro acerca de si es
procedente incluir el análisis relativo a la “necesidad” de la
distinción o diferenciación en todos los casos en que se alega
discriminación, y más bien me inclino a pensar que ello debe
hacerse sólo cuando la Constitución insta a la Corte a someter
la acción legislativa a un escrutinio de constitucionalidad
especialmente cuidadoso, lo cierto es que la cuestión no es
determinante en esta ocasión, por dos motivos complementarios.
Uno, porque hay muchas razones para pensar que el
legislador no merece, en el contexto del presente asunto, una
actitud especialmente deferente por parte de la Corte, puesto
que la norma afecta a un colectivo que, fuera de toda duda, ha
sido y sigue siendo víctima de actitudes abiertamente discriminatorias
y que se encuadra en el núcleo del tipo de protección
que el artículo 1 de la Constitución pretende brindar. Y
dos, porque en cualquier caso, la norma enjuiciada perecería
incluso bajo el más suave de los escrutinios, puesto que el
problema que la aqueja es la ausencia de conexión “causal” o
instrumental entre seropositividad al VIH e inutilidad para el
desarrollo de las funciones militares es, a la luz de la información
que nos han remitido los especialistas en VIH/SIDA más
prestigiosos de nuestro país, científicamente insostenible.

La discusión en torno a la legitimidad de recurrir a dictámenes
de especialistas para determinar si una ley resulta o no
inconstitucional ha sido una de las más intensas, y sustenta en
buena parte la división entre la mayoría y la minoría en el presente
asunto. A mi juicio, gran parte de esta discusión ha sido
propiciada por la confusión entre, por un lado, lo que son herramientas
cuyo uso resulta legítimo para integrar la premisa
fáctica del razonamiento —una discusión que gira en torno a
los medios de prueba y las cargas que las partes deben soportar
en esa materia— y, por otro, lo que son elementos que el juez
necesita para atribuir significados a las normas y determinar si
una norma respeta a otra. Si contemplamos la realidad desde la
distinción primordial entre “hechos” y “derecho”, lo que hemos
estado dilucidando durante la discusión del caso cae en todo
momento en el ámbito del “derecho” —y la determinación del
derecho aplicable al caso, así como su interpretación, no es
responsabilidad de las partes, sino del juez.

De ahí la falta de pertinencia del señalamiento, elevado por
algunos ministros, según el cual en nuestro sistema jurídico
los juzgadores de amparo no pueden legalmente allegarse de
elementos que no hayan sido planteados por las partes u ofrecidos
como pruebas por ellas para ilustrar su criterio. Desde su
perspectiva, más allá del deber de considerar los documentos
integrados en el expediente, resulta improcedente interesarse
por lo que los especialistas médicos tienen que decir sobre el
VIH, el SIDA y su efecto en la capacidad o incapacidad (“utilidad”
o “inutilidad”) para desarrollar la actividad propia de
los miembros de las fuerzas armadas mexicanas.

Lo primero que hay que puntualizar, como hacemos en la
resolución, es que incluso cuando de verdad se trata de incorporar
nuevos medios probatorios necesarios para el esclarecimiento
de la verdad, el ordenamiento jurídico otorga dicha
posibilidad a los jueces de constitucionalidad en términos
bastante amplios. Los artículos 79 y 80 del Código Federal de
Procedimientos Civiles —de aplicación supletoria en el juicio
de garantías en términos del artículo 2 de la Ley de Amparo—
facultan a los tribunales para realizar cualquier diligencia
o valerse de cualquier persona, cosa o documento para
conocer la verdad, sin limitación temporal alguna, con la sola
restricción de no practicar diligencias u ordenar pruebas que
sean contrarias a la ley, ni lesionar su derecho a la igualdad de
armas. Existe una amplia línea de precedentes —de la Quinta
Época a la Novena— que confirman la aplicabilidad de estas
previsiones al juicio de amparo y que puntualizan que la prohibición
del artículo 91, fracción II de la Ley de Amparo, según la
cual en la revisión de un amparo el Pleno sólo tomará en consideración
las pruebas rendidas ante la autoridad que hubiera
conocido del mismo, prohibe la admisión de nuevas pruebas
aportadas por los recurrentes, pero no que los juzgadores se
vean limitados en su facultad de allegarse de información adicional
necesaria para formar su criterio (nota al pie omitida).

En cualquier caso, lo esencial en mi opinión es ver que lo
relevante para los casos que hemos discutido no es la primera
parte del artículo 79, que se refiere al conocimiento de los hechos,
sino la segunda, según la cual “los tribunales no tienen
límites temporales para ordenar la aportación de las pruebas
que juzguen indispensables para formar su convicción respecto
del contenido de la litis, ni rigen para ellos las limitaciones y prohibiciones,
en materia de prueba, establecidas en relación con
las partes” (el énfasis es mío). Los juzgadores de amparo pueden
de oficio hacerse de los datos que necesiten para una adecuada
impartición de la justicia (nota al pie omitida). Sería absurdo
que, en los casos en los que la operación de contraste entre la
norma legal enjuiciada y la disposición constitucional relevante
no puede hacerse sin el entendimiento cabal de cuestiones técnicas,
los jueces no estuvieran facultados para obtenerlo.

Sugerir que, por el hecho de interesarse por esta relevante
información, la Suprema Corte está delegando la decisión
sobre la constitucionalidad de la norma en los especialistas,
es no entender la naturaleza del derecho ni las características
de la actividad jurisdiccional. Del mismo modo que los científicos
no podrían arrogarse la competencia de sumergirse en
los juicios y operaciones evaluativas que exige la actividad de
aplicación justificada del derecho (ni podrían sostener que el
conocimiento científico determina, por sí mismo, por ejemplo,
cuál es el contenido protegido por un derecho fundamental en
un asunto determinado, o qué tan bien equilibra una ley en
concreto los diversos intereses y derechos constitucionales en
conflicto concreto), los jueces no pueden arrogarse la facultad
de construir por sí solos todas las premisas del razonamiento en
los casos en que es el derecho mismo el que impone que una de
estas premisas venga constituida por elementos cuyo contorno
sólo puede ser adecuadamente descrito por especialistas.6

Difícilmente podría calificarse de fundada y motivada (justificada)
una resolución si, cuando el derecho remite a áreas
de conocimiento en las que los ministros no somos expertos,
sustituyéramos por meras especulaciones información que
debe estar entre nuestros puntos de partida para resolver en
uno u otro sentido. Ello sería especialmente lamentable cuando
el ejercicio de la jurisdicción en una particular instancia
incluye etapas en las que debe comprobarse la racionalidad
instrumental de la norma (conexión entre medios y fines). Los
ministros de la Corte no tenemos la obligación de conocer en
profundidad lo que se considera conocimiento médico mundialmente
estabilizado y aceptado en materia de VIH, pero
cuando el respeto a los derechos de las personas depende de
que una ley no establezca al respecto determinaciones arbitrarias,
nuestra obligación es informarnos.

{{El retiro de los militares seropositivos:
Una norma discriminatoria}}

¿Es instrumentalmente adecuado que, al servicio de la finalidad
(constitucionalmente válida) de que los miembros de las
fuerzas armadas gocen de la salud necesaria para el eficaz desempeño
de sus obligaciones profesionales, la LISSFAM decrete
el pase a retiro, por estimar que quedan inutilizados para el
servicio, de las personas que en las pruebas analíticas correspondientes
sean confirmadas como portadoras del VIH?

Confrontado con la pregunta anterior y consciente de que
carecía de los elementos de juicio necesarios para formar mi
opinión jurídica al respecto, contacté al presidente de la Academia
Mexicana de Ciencias para que, con su colaboración, localizáramos
especialistas adecuados para dar respuesta a nuestras
inquietudes. Dos investigadores con la máxima calificación
dieron respuesta puntual a nuestro cuestionario y aportaron
elementos que resultaron esenciales para centrar la discusión
del Pleno, contribuyendo a la postre a fundamentar la posición
de todos los ministros que hemos integrado la mayoría.7

Como explica el documento que nos remitieron los citados
especialistas, ser portador del VIH y tener el síndrome de
la inmunodeficiencia humana (SIDA) son “dos estadios de la
historia natural de un mismo proceso infeccioso”. “Cuando un
individuo adquiere el VIH”, continúa el documento, “queda
infectado por el mismo y puede ser diagnosticado mediante la
detección de anticuerpos contra el virus en suero razón por la
que se denomina como seropositivo. Un individuo seropositivo
continuará asintomático por 7-10 años en promedio, hasta que,
ya sea que presente alguna infección oportunista o neoplasia
(cáncer) asociada o hasta que sus conteos de linfocitos CD4+
(células de defensa del cuerpo) sean menores de 200 células/ml,
siendo estas dos condiciones las que definen al SIDA.

“Para diagnosticar la infección se requieren estudios que
demuestren la presencia de anticuerpos específicos contra el
VIH y los habituales son: ELISA para VIH, que mide anticuerpos
en conjunto, y el western-blot (inmunoelectrotransferencia)
que mide anticuerpos específicos y se usa para confirmar
un resultado positivo por ELISA. Todo paciente en quien se
sospeche infección —asintomático o con síntomas— debe ser
estudiado con estas pruebas.

“Para que se diagnostique propiamente SIDA deben ocurrir además de la demostración de la infección con las anteriores
pruebas, enfermedades infecciosas o neoplasias como tuberculosis,
sarcoma de Kaposi, neumonía, diarrea, pérdida de
peso y otras manifestaciones clínicas.

“Al principio de la pandemia todos los individuos afectados
terminaban irremediablemente con la muerte ante la ausencia
de tratamientos adecuados, sin embargo en los últimos 10
años hemos sido capaces de evitar por tiempos variables y aún
no definidos completamente, pero prolongados, el avance o
progresión al desarrollo de SIDA, cambiando desde luego la
repercusión que cada individuo afectado presenta”.

Sin embargo, los especialistas destacan que tanto para los
portadores de VIH asintomáticos como para aquellos que ya
tienen SIDA, la atención médica y farmacológica resulta esencial,
porque permite al seropositivo estabilizarse en la etapa
asintomática y por tanto evitar durante muchísimos años la
aparición de cualquier signo de enfermedad. Para los seropositivos,
que son la categoría relevante en el presente asunto,
el tratamiento permite “no llegar a tener SIDA por un lapso
prolongado y vivir probablemente más de 20 años con excelente
calidad de vida”.

¿Cuál es, más específicamente, el impacto de la condición
de ser seropositivo tratado en la capacidad de desempeñar
un trabajo? Los especialistas nos dieron respuestas precisas y
puntuales respecto de esta cuestión verdaderamente central
para el análisis constitucional de la norma impugnada. Según
estos datos, “en [la] etapa [asintomática] de la infección, no
existe en forma general, afectación de la capacidad ni física
ni mental del afectado que cause alguna limitación para
la realización de actividades, familiares, laborales, etcétera”;
“no puede afirmarse”, subrayan los especialistas, “que la seropositividad
(portador asintomático) ocasione inutilidad para
cualquier trabajo y/organización. Tampoco implica límites
al trabajo físico”, ni siquiera respecto de “actividades físicas
extenuantes tales como fisicoculturismo, maratón, natación,
etcétera. A estos individuos tampoco se les debe excluir de
ninguna actividad laboral ni social. Específicamente son capaces
de realizar cualquier trabajo de los más exigentes de un
miembro de tropa de las fuerzas armadas”.

Ni siquiera si la litis estuviera relacionada con personas que
están ya en la etapa sintomática, y pueden considerarse enfermos
de SIDA, podría detectarse una afectación a la capacidad
de desempeñar un trabajo. Como destacan los especialistas,
“no puede afirmarse que la infección demostrada por pruebas
específicas y la historia de infecciones, o neoplasias, ocasione
inutilidad. Es claro que en presencia de una infección activa
(no controlada y en resolución) sí existen limitaciones, como
en cualquier persona enferma incluso sin VIH. A largo plazo,
en la mayor parte de los casos, en especial con tratamiento antiviral,
la capacidad física se puede recuperar completamente.
No, no ocasiona inutilidad para ninguna actividad física una
vez que el tratamiento es óptimo”.

La excesiva amplitud del ámbito de aplicación de la causal
de retiro impugnada, no respaldada por criterios médicos, la
convierte entonces en un foco de discriminaciones injustificadas.
La norma es sobreinclusiva porque abarca a personas
que no está justificado incluir a la luz del propósito de tener en
el activo del ejército a personas con las condiciones de salud
necesarias para ello. Llámese inadecuación, innecesariedad o
desproporcionalidad (dado que se da la primera, se dan también
las dos últimas), es evidente que la causal prevista en
el inciso 45 de la Ley del Instituto de la Seguridad Social de
las Fuerzas Armadas Mexicanas no guarda correspondencia
con el fin que la justifica, sino que lo desborda ampliamente,
afectando innecesariamente los derechos (al trabajo, a la salud,
a la seguridad social) de un grupo de personas que son, así,
discriminadas por la ley examinada.

{{Riesgo de contagio e “inutilidad”
para el desempeño de funciones militares}}

Algunos ministros han intentado construir el nexo entre “inutilidad”
para el ejército y la seropositividad al VIH a partir
de un elemento muy concreto: el riesgo de contagio; por ello
quiero insistir en las razones que vierte la resolución principal
para mostrar la incorrección del argumento según el cual, con
independencia de la fortaleza o debilidad de su estado de salud
(así se trate de personas absolutamente asintomáticas), está
justificado retirar del ejército a los portadores de VIH porque
todos ellos sin excepción representan un riesgo de contagio
para sus compañeros y para la población en general constitucionalmente
inasumible.

De nuevo, hay que subrayar que esta postura no halla sustento
alguno en los datos y conclusiones que los especialistas
médicos aportan sobre esta cuestión. De conformidad con el
documento remitido por la Academia Mexicana de Ciencias,
las vías de contagio del VIH son básicamente tres: a) sexual,
tanto entre hombre y mujer como en hombres que tienen sexo
con hombres (esta es la vía más frecuente a nivel mundial y
nacional); b) a través de la sangre y sus productos, lo cual
puede derivar de la transfusión de los mismos, del compartir
agujas entre usuarios de drogas intravenosas, o de accidentes
en caso de personal de salud, caso en el cual el riesgo de
transmisión es muy bajo; c) de madre a hijo, hipótesis que se
actualiza durante el parto o en la etapa de lactancia, aunque
también hay casos de transmisión intrauterina.

A la pregunta de si existen criterios médicos que identifiquen
ciertos trabajos o actividades como “de riesgo” desde
la perspectiva de la posibilidad de transmitir el VIH a otras
personas, los médicos consultados responden lo siguiente: “Sí
existe riesgo cuando están involucradas las posibles vías de
transmisión. Por ejemplo, ejercer un trabajo sexual puede ser
de alto riesgo. Un trabajador de la salud infectado por VIH
muy remotamente pudiera transmitir el virus si no usara la
protección adecuada pero no es una contraindicación absoluta
para que abandone su trabajo, sólo que evite actividades de
riesgo. En todo aquel trabajo o labor en la que no se impliquen
ninguna de las vías de transmisión no existe ningún riesgo
para contagiar a otras personas”.

A la luz de lo anterior, es claro que el riesgo de contagio no
es mayor en el ejército que en la práctica totalidad de ámbitos
profesionales, en cuyo contexto el VIH no se percibe como una
amenaza ni desencadena campañas masivas de detección o prácticas
de despido terminante.8 No hay que olvidar que, ordinariamente,
estamos bajo un cierto riesgo de contagio por VIH que es
asumido como normal por los ciudadanos. Limitándonos al caso
de inoculación sanguínea involuntaria, uno podría considerar
como conductas de riesgo actividades tan rutinarias como acudir
al dentista o a centros de depilación de vello y, sin embargo, la
objetiva existencia de un cierto riesgo no ha propiciado —correctamente—
la adopción de medidas especiales.

A mi juicio, un padecimiento puede considerarse “contagioso”
a efectos de justificar una reubicación laboral cuando
existe un peligro considerable de que se transmita en las
circunstancias ordinarias en que se desarrolla una actividad
profesional. Y si ello podría llegar a ser concebible respecto
de ciertos puestos en el sector sanitario, no lo es en el ámbito
de las fuerzas armadas. En el contexto militar, el VIH podría
transmitirse sólo por vía venérea, por inoculación sanguínea
o por transmisión madre/hijo, situaciones ajenas al desarrollo
de la inmensa mayoría de actividades y funciones del ejército
en tiempos de paz. El riesgo de contagio por VIH en un puesto
ordinario del ejército no es mayor que el que se produce en
un puesto ordinario en, pongamos por ejemplo, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación. Y considerar jurídicamente
relevante el riesgo de que los militares se contagien durante su
tiempo libre, exigiría, de nuevo, estar preparado para extender
tal juicio a cualquier ámbito profesional, lo cual propiciaría un
ambiente de inquisición y persecución generalizada que haría
trizas la idea de una sociedad formada por individuos libres.

Si se detectan puestos en el ejército en los que la probabilidad
de contagio es superior a la ordinaria (extremo que, a la
vista de los datos, no es presumible y deberá ser puntualmente
acreditado en el caso concreto) puede resultar justificada
la reubicación del militar dentro de la estructura del ejército
(hipótesis incluida en la LISSFAM, que prevé incluso que a los
reubicados debe proporcionárseles la capacitación que su nueva
labor requiera), pero en ningún caso la baja del activo.

La mayor parte de opiniones sobre la supuesta gran contagiabilidad
del VIH, y sobre el supuesto “peligro” que los
seropositivos representan para los demás se fundamentan,
en conclusión, en prejuicios horribles, y proveen uno de los
ejemplos más claros del tipo de estigmatización social que el
artículo 1 de la Constitución está orientado a combatir. n

El autor agradece a Francisca Pou, Raúl Mejía, Lorena Goslinga, Roberto
Lara, Laura Rojas, Karlos Castilla y Mónica Castillejos su colaboración
en el proceso de discusión y fundamentación de su postura.

[[1Voto concurrente en el amparo en revisión 2146/2005, fallado por la Suprema Corte
el 27 de febrero de 2007.
]]

[[2 Las razones por las cuales disiento de la mayoría respecto de la constitucionalidad del
régimen de pensiones y seguridad social en salud las expongo en los votos particulares
anexos a las resoluciones correspondientes.]]

[[3 Aunque la resolución hace referencia a los principios de “razonabilidad
y proporcionalidad jurídica”, estimo más correcto utilizar la conjunción
“o” que la conjunción “y”, puesto que en el constitucionalismo comparado
contemporáneo las dos expresiones se usan indistintamente para denominar
una matriz analítica funcionalmente equivalente.]]

[[4 Como es sabido, la elaboración del concepto de “principio” ha dado
pie a algunos de los desarrollos más relevantes de la teoría del derecho
contemporánea, y protagoniza uno de sus episodios centrales: el “debate
Hart-Dworkin” (véase por ejemplo, de César Rodríguez, el estudio preliminar
incluido en La decisión judicial: El debate Hart-Dworkin, Siglo del
Hombre Editores y Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes,
Bogotá, 1997).]]

[[5 Para una acercamiento a las principales vertientes de un tema que aquí
evocamos en términos excesivamente simplificados, consúltese, de Manuel
Atienza y Juan Ruiz Manero, Las piezas del derecho (2ª edición actualizada,
Ariel, Barcelona, 2004), de Ronald Dworkin, Los derechos en serio (Ariel,
Barcelona, 1984), de Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales
(Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997) y de Frederick
Schauer, Playing by the Rules (Clarendon Press, Oxford, 1991).
]]

[[6 En el año 1993, la Suprema Corte de Estados Unidos emitió una resolución
en la que sienta criterio sobre esta importante cuestión: William
Daubert et al. v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 US 579 (1993).
La Corte sostuvo en este caso que los jueces federales pueden admitir
evidencia científica proporcionada por expertos cuando la misma pueda
ser calificada de “conocimiento científico” y el testimonio al respecto es
científicamente “confiable y válido”. Para un panorama del amplio espectro
de cuestiones que se han debatido en ese país en relación al uso
de conocimientos científicos por los juristas, véase, de Kenneth Foster y
Peter Huber: Judging Science. Scientific Knowledge and the Federal Courts
(The MIT Press, Cambridge, Massachusetts, 1999) y de Steven Goldberg,
Culture Clash. Law and Science in America (New York University Press,
New York, 1994).]]

[[7 Véase el documento elaborado por los doctores Samuel Ponce de León
Rosales y Luis Enrique Soto Ramírez, anexo al presente voto (este documento,
incluido en los autos, no es anexado por razones de espacio en la
presente publicación).]]

[[8 Para un ejemplo muy claro del modo en que en otros países las personas
con VIH han sido protegidas de las prácticas laborales discriminatorias,
incluido el ámbito militar, véase la sentencia de unificación de jurisprudencia
de la Corte Constitucional colombiana SU-256/96, de 30 de mayo
de 1996. Específicamente en el ámbito militar, consúltese la sentencia
T-465/03 (según la cual un portador de VIH no puede ser expulsado de
una escuela militar) y la sentencia T-1046/03 (según la cual no puede
estimarse que un portador asintomático de VIH sufra una “enfermedad”,
debe ser reintegrado en su batallón y recibir el tratamiento médico idóneo
del ejército nacional).]]