El tema del estatus jurídico del embrión y, particularmente, la definición sobre si debe o no ser equiparado con la persona humana, presenta un alto grado de complejidad para el derecho, de modo tal que no resulta aventurado afirmar que es uno de los problemas que parecen estar condenados a ser irresolubles, dada la imposibilidad de alcanzar un consenso básico.

Es representativo de ello que en la mayoría de los países sea frecuente que, ante la designación de un nuevo integrante de las Cortes Supremas o de los Tribunales Constitucionales, la opinión pública y los políticos que intervienen en la designación atiendan más a la postura personal que sobre el tema tiene la persona propuesta para el cargo, que a sus méritos personales, y que sea un hecho indiscutible que a nivel mundial las sentencias de las Cortes Supremas o Tribunales Constitucionales que mayormente han sido analizadas, discutidas y difundidas sean aquellas que contienen un pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica del embrión (o, en su caso, del feto), ya sea reconociendo que es equiparable a la persona humana o que tan sólo se trata de un bien jurídicamente tutelado, lo que ha determinado que esta clase de tribunales sean clasificados como conservadores o liberales, atendiendo a su toma de posición en la materia.

Como es lógico suponer, México no ha escapado a este conflicto, aunque dicho sea de paso, hasta hace pocos años la discusión había sido más ideológica que jurídica, ya que el problema no había sido planteado ante los tribunales.
Prima facie es válido postular que en nuestro orden jurídico no se le reconoce al embrión el carácter de persona, ya que en la Constitución federal no existe una disposición que permita concluir lo contrario.

Sin embargo, después de que en las sesiones públicas celebradas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación los días 29 y 30 de enero de 2002, en donde se resolvió la acción de inconstitucionalidad 10/2000 promovida en contra de la reforma de 2000 realizada al Código Penal y al Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, decidiendo por mayoría de siete votos la constitucionalidad de la entonces fracción III del artículo 334 del Código Penal para el Distrito Federal (que permitía la realización del aborto por graves malformaciones genéticas o congénitas del producto de la concepción), y desestimando la alegada inconstitucionalidad del procedimiento de aborto por violación (previsto en el artículo 131 bis del Código de Procedimientos Penales), dado que no se alcanzó la mayoría calificada de cuando menos ochos votos, que está prevista en el último párrafo de la fracción II del artículo 105 constitucional, ya que sólo seis ministros votaron a favor de declarar su inconstitucionalidad, en sesión privada del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de 14 de febrero de 2002, con el voto en contra de los ministros Góngora Pimental y Gudiño Pelayo, se aprobó el texto de la siguiente tesis de jurisprudencia: “DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN. SU PROTECCIÓN DERIVA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES.-

Si se toma en consideración, por un lado, que la finalidad de los artículos 4° y 123, apartado A, fracciones V y XV, y apartado B, fracción XI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con la exposición de motivos y los dictámenes de las comisiones del Congreso de la Unión que dieron origen a sus reformas y adiciones, de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres, y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, respectivamente, es la procuración de la salud y el bienestar de los seres humanos, así como la protección de los derechos de la mujer en el trabajo, en relación con la maternidad y, por ende, la tutela del producto de la concepción, en tanto que éste es una manifestación de aquélla, independientemente del proceso biológico en el que se encuentre y, por otro, que del examen de lo previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicados en el Diario Oficial de la Federación el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, aprobados por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta, respectivamente, cuya aplicación es obligatoria conforme a lo dispuesto en el artículo 133 de la propia Norma Fundamental, se desprende que establecen, el primero, la protección de la vida del niño tanto antes como después del nacimiento y, el segundo, la protección del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana, así como que del estudio de los Códigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal, y los Códigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal, se advierte que prevén la protección del bien jurídico de la vida humana en el plano de su gestación fisiológica, al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte, así como que el producto de la concepción se encuentra protegido desde ese momento y puede ser designado como heredero o donatario, se concluye que la protección del derecho a la vida del producto de la concepción, deriva tanto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales” (página 588, tomo XV, febrero del 2002, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época).

La aprobación de esta tesis de jurisprudencia constituye una especie de fraude jurisprudencial, ya que la sentencia de la que deriva no fue aprobada por al menos ocho votos de los integrantes de la Suprema Corte, que son necesarios para la integración de jurisprudencia tratándose de acciones de inconstitucionalidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 43, 72 y 73 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de nuestra Constitución Política, por lo que es indiscutible que carece de obligatoriedad y que no puede justificar el reconocimiento del carácter de persona al embrión.

Además, se encuentra en contraposición con la decisión judicial contenida en la sentencia, en donde por mayoría de siete votos se reconoció que la permisión del aborto cuando el producto de la concepción presenta graves alteraciones genéticas o congénitas es constitucional, por lo que en realidad sólo se le otorgó al producto de la concepción el carácter de un bien constitucionalmente protegido, lo que se corrobora con lo resuelto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al emitir la Resolución 23/81, relativa al caso 2141 (Estados Unidos de América), al determinar que ni la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ni la Convención Americana de Derechos Humanos protegen el derecho a la vida desde el momento de la concepción, y con la reserva interpretativa formulada por el gobierno mexicano al suscribir la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el sentido de que consideraba que lo dispuesto en el artículo 4.1 de la propia convención (que señala: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.

Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”), no lo obligaba a adoptar o mantener en vigor legislación que proteja la vida “a partir del momento de la concepción” ya que esta cuestión pertenece al dominio reservado de los estados.

La regulación que los códigos civiles de nuestro país realizan respecto al no nacido (nasciturus) tampoco permite concluir que el embrión sea considerado una persona, ya que si bien establecen que “desde el momento en que un individuo es concebido”, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido “para los efectos declarados” en los propios códigos civiles (que mediante una ficción jurídica sólo los convierten en centro de imputación normativa para limitados efectos, como son reconocer su capacidad para heredar, siempre que estén concebidos al momento de la muerte del autor de la herencia, y reconocer su filiación y el derecho a alimentos, cuando hayan sido concebidos antes de la muerte del padre, todo ello condicionado al hecho de su nacimiento, que sólo se actualiza cuando se han desprendido enteramente del seno materno y viven veinticuatro horas o son presentados vivos ante el juez del Registro Civil), por lo que se trata de una excepción al postulado planteado en tales ordenamientos legales en el sentido de que “la capacidad jurídica se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte”, y por ende tal excepción es de aplicación restrictiva, siendo el nacimiento el momento a partir del cual se puede considerar que se actualiza el carácter de persona física, titular de derechos y obligaciones.

Tratándose de la caracterización del aborto como delito, que con distintos matices se encuentra contenida en los códigos penales de nuestro país, es conveniente tener en cuenta que la penalización del aborto no determina que el embrión (o el feto, según el desarrollo gestacional) sean personas, como tampoco convierte en personas humanas a los animales que también pueden ser objeto de tutela penal (para evitar la crueldad en su contra o para preservar determinadas especies), y que contrariamente a lo que suele creerse las legislaciones prohibicionistas del aborto no necesariamente se sustentan en la equiparación del producto de la concepción (término empleado de manera casi unánime por los códigos penales mexicanos) con la persona humana (de hecho no existe ninguna legislación en la que haya operado la lógica de una homologación, pues ello implicaría sancionar en igual medida el homicidio y el aborto), ya que en gran parte el origen de las legislaciones prohibicionistas radicó en la deleznable caracterización de la mujer como un mero instrumento que tiene por destino fatal la reproducción, o en la existencia de políticas natalistas o poblacionistas, y en algunos casos, en la pretensión de preservar la estirpe o especie (entendidas como la pureza de la raza), siendo ejemplo de ello el pensamiento de los juristas alemanes de las décadas de los treinta y cuarenta del siglo pasado, que justificaban la penalización del aborto como una forma de preservar la estirpe aria. Asimismo, los tipos penales de aborto contenidos en los diversos códigos penales de México presuponen la existencia del embarazo, que ha sido definido por la Organización Mundial de la Salud (Mechanism of Action, Safety and Efficacy of Intrauterine Devices: Report of a WHO Scientific Group. Technical Report Series 753, Ginebra: OMS, 1987) y por la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (Comité sobre los Aspectos Éticos de la Reproducción Humana y la Salud de la Mujer, Definition of Pregnacy, Recommendations on Ethical Issues in Obstetrics and Gynecology, Londres, FIGO, 2000), como el proceso que comienza con la implantación, por lo que jurídica y fácticamente es posible distinguir entre el embrión preimplantatorio y el embrión postimplantatorio, siendo la muerte de este último (una vez que existe un embarazo) el que permite considerar que se ha producido un aborto para efectos de la legislación penal, por lo que el denominado embrión preimplantatorio no está regulado por los tipos penales referentes al aborto.

Otro aspecto que sustenta que en México el embrión carezca del carácter de persona se encuentra implícito en los actos de fecundación in vitro, que si bien no están regulados legislativamente, es indiscutible que tienen un sustento constitucional por ser medios para hacer efectiva la libertad reproductiva (en todos los casos), y el derecho a la protección de la salud (tratándose de personas con problemas de infertilidad o cuando se trata de evitar la transmisión de una enfermedad), por lo que por definición son lícitos y están permitidos, requiriendo tales técnicas la crioconservación de los embriones supernumerarios (se estima que en México existen varios miles de embriones crioconservados), lo que sería inaceptable si tales embriones tuvieren la calidad de personas.

Las anteriores consideraciones no tienen la pretensión de desconocer que el embrión es una realidad biológica y que representa el inicio de la vida humana, por lo que debe ser considerado un bien jurídicamente tutelado y, consecuentemente, ser objeto de regulación jurídica, sin que ello pueda ser llevado al extremo de considerarlo como una persona o como titular de derechos fundamentales, o de establecer su protección incondicionada y absoluta. Ello porque anularía diversos derechos constitucionalmente reconocidos a favor de las personas nacidas, entre los que destacan la libertad reproductiva, el derecho a la protección de la salud, el derecho de toda persona a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones, establecido en el artículo 15, parágrafo 1, inciso c), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (que ha sido suscrito y ratificado por México, y en los términos del artículo 133 tiene la naturaleza de ley suprema en nuestro país), y la libertad de investigación, que ha sido considerada como una de las formas de concreción del derecho a la libertad de pensamiento.

No obstante ello, el conflicto ideológico que subyace en torno al embrión ha producido en México una parálisis legislativa, que de manera paradójica afecta por igual los derechos de las personas nacidas, como la tutela que debe darse al embrión. De manera enunciativa podemos señalar que ante la falta de regulación legislativa de la fecundación in vitro opera una autorregulación de los médicos que la practican, carente de todo acto de control sanitario por parte del gobierno. Siendo así, existe el riesgo de que se generen abusos en contra de las personas usuarias de estas técnicas de reproducción, y una total desprotección del embrión. Además, en la práctica, los científicos de nuestro país están impedidos para realizar investigación en embriones, ya sea que se trate de embriones supernumerarios de las técnicas de fecundación in vitro, o sean obtenidos por procedimientos de clonación con fines terapéuticos, con los consecuentes costos para la generación del conocimiento científico y para el desarrollo de nuevos métodos terapéuticos.

La carencia de regulación también implica que en la vida cotidiana se refuercen las barreras ideológicas y burocráticas que impiden a las mujeres acceder a métodos anticonceptivos eficaces, como lo es la anticoncepción de emergencia, así como a la prestación de servicios médicos para la interrupción legal del embarazo en los supuestos permitidos por la legislación penal. Los aspectos anteriores podrían ser fácilmente subsanados con una legislación adecuada, por lo que es imperativo que los órganos legislativos de nuestro país alcancen un consenso básico sobre cuál debe ser la regulación legal sobre el estatus del embrión, que trascienda las interpretaciones que se sustentan en consideraciones de índole moral, religioso o ideológico, y que mediante una reglamentación normativa expresa legislen sobre este tema, con base en un tratamiento diferenciado, desde el punto de vista ontológico, entre las diversas etapas del desarrollo del embrión. Así, se distinguiría entre el embrión preimplantatorio, el embrión postimplantatorio y las primeras etapas del feto, dándoles un diverso tratamiento legislativo, lo que se traduciría en evidentes beneficios para la población mexicana.

Entre otras materias, debe legislarse sobre las técnicas de reproducción asistida, particularmente en el caso de la fecundación in vitro, para regular cuestiones tales como la donación y el destino final de células germinales y de embriones supernumerarios (tanto para reproducción como para investigación), los plazos y condiciones para la crioconservación de embriones, el establecimiento de un periodo de 14 días, posteriores a la fecundación, para la realización de actividades de investigación, la maternidad subrogada y los supuestos en que sería autorizada la fecundación post-mortem.

También es necesario reglamentar expresamente las condiciones en que se permitirá la utilización de embriones supernumerarios o no viables con fines científicos, diagnósticos o terapéuticos, las actividades de investigación en embriones humanos, el diagnóstico prenatal y la selección de sexo (únicamente cuando se trate de evitar la transmisión de enfermedades hereditarias ligadas a cromosomas sexuales). Se debe permitir la clonación no reproductiva (con fines de investigación y terapéuticos), establecer una definición legal del embarazo (a partir de la implantación del embrión), establecer la obligación del gobierno de reconocer y suministrar los métodos anticonceptivos cuya eficacia terapéutica y seguridad estén acreditadas científicamente. Asimismo, debería garantizarse el acceso a la prestación de servicios médicos para la interrupción del embarazo en los supuestos permitidos por la legislación penal, y en un futuro mediato, con base en un criterio temporal deben liberalizarse las leyes penales sobre el aborto, de modo tal que se permita la interrupción voluntaria durante los primeros tres meses del embarazo.

Resulta obvio que las decisiones normativas que se deben adoptar sobre la naturaleza jurídica del embrión distan de tener un simple interés académico, ya que involucran a millones de personas, particularmente a mujeres y a quienes padecen enfermedades crónico degenerativas, que podrían ser paliadas con los avances científicos producto de la investigación con embriones, ya sea que éstos sean gaméticos (supernumerarios de las técnicas de fecundación in vitro) o somáticos (obtenidos por clonación), por lo que debe insistirse en la necesidad de que México supere el rezago legislativo en esta materia. n