En el número del mes de junio de nexos (342), Ana Laura Magaloni y Arturo Zaldívar publicaron un artículo -“El ciudadano olvidado”- en el que denunciaban la preeminencia que la Suprema Corte sigue otorgando a la resolución de conflictos políticos en detrimento de la emisión de resoluciones punteras en materia de derechos fundamentales. Más específicamente, los autores denunciaban la comodidad con la que la Corte asume un papel de expresa marginalización de los casos de derechos fundamentales, a través de medios como los acuerdos generales, que desconcentran estos casos a los tribunales de circuito y le reservan asuntos de carácter fiscal relevantes sólo para las grandes empresas, así como la resolución de contradicciones de tesis centradas predominantemente en cuestiones técnicas sobre la tramitación del amparo.

Todas estas apreciaciones parten de una base real y contienen intuiciones certeras. Sin embargo, son también una ejemplificación perfecta de una inadecuada tendencia en los análisis de la academia mexicana actual, análisis que, aun con ser útiles, encierran a nuestro juicio algunos riesgos importantes. La base real e incontestable de la que todos debemos partir es, efectivamente, que el goce efectivo de los derechos fundamentales en México está lejos de ser una realidad, que una democracia que convive con la pobreza y la vulnerabilidad masiva de la mayoría no es un sistema político satisfactorio, y que las resoluciones de la Corte en materia de derechos fundamentales son escasas y habitualmente tributarias de una teoría política de corte exclusivamente liberal y de una teoría jurídica excesivamente formalista.

Sin embargo, consideramos que la clave del progreso jurídico y de la profundización de la democracia mexicana actual no está en la alternativa de una “Corte redentora” que el artículo de Magaloni y Zaldívar deja entrever. Entre los riesgos aparejados a esta obsesión exclusivista por la Corte, queremos destacar dos: primero, el riesgo de hacer propuestas de cambio sobre la base de un diagnóstico incompleto o estrecho de las carencias y atrasos de nuestra vida jurídica bajo la Constitución; segundo y correspondientemente, un equivocado énfasis en los elementos que pueden impulsar a este país en el camino de la profundización democrática y la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos.

En nuestra opinión, el cambio jurídico e incluso cultural en el país no puede descansar exclusivamente en un imaginado cambio antimayoritario, diseñado conscientemente “desde arriba” y de forma necesariamente fragmentaria, empujado desde una Corte elevada en el “liderazgo en la construcción de una democracia sustantiva”, en palabras de nuestros autores. El cambio debe emerger, por el contrario, de un proceso multipolar cuya calidad genuinamente democrática exige que la tarea de la Corte venga necesariamente acompañada de la acción del resto de poderes públicos y, en particular, de los operadores jurídicos privados, a riesgo de que nos embarquemos en un episodio de reforma jurídica parcial, elitista y, a la postre, estéril.

El desarrollo de estas ideas nos permitirá apuntar algunas inexactitudes en los datos que Magaloni y Zaldívar utilizan, las cuales asociamos no tanto a un seguimiento superficial de lo que sucede en la Corte en los tiempos recientes, sino, de nuevo, a un descuento apresurado del más amplio contexto normativo y cultural en el que la Corte debe fundamentar su función necesariamente, y que debe constituir, en su compleja totalidad, el objeto de preocupación de los juristas con una visión progresista.

I
Es un lugar común, dicen Magaloni y Zaldívar, que la Corte ha aumentado muchísimo su poder en tiempos recientes; lo lamentable, a su juicio, es que la misma lo oriente exclusivamente al arbitraje de conflictos políticos entre poderes del Estado, marginando la defensa de los derechos constitucionales de los ciudadanos. No hay más que comparar nuestra experiencia -apuntan- con el escenario que arroja una mirada a otras democracias constitucionales como la de Estados Unidos o los países de Europa Occidental; si en los primeros las decisiones de la Suprema Corte en materia de segregación racial, libertad de expresión, libertad religiosa, igualdad, debido proceso o presunción de inocencia, han sido fundamentales para dotar de contenido sustantivo a la ciudadanía, los tribunales constitucionales europeos, de una concepción inicial presuntamente centrada en el control de constitucionalidad de la ley, habrían evolucionado igualmente hacia la tarea predominante de sentar doctrina en materia de derechos fundamentales.

El principal problema que nos plantea la interpretación que se ofrece de estas historias de indudable éxito es la completa sepultura de las condiciones que, en Estados Unidos, hicieron posible una decisión como Brown v. Board of Education,1 que enmarcan la importante tarea que las cortes constitucionales europeas desarrollan. Brown es una de las decisiones más activistas de la Corte que los Estados Unidos ha tenido: la Corte Warren. Y si Brown puede ser saludada -a pesar de los contrapuntos que sobre la misma proyectan, precisamente en nombre de la democracia, los defensores del minimalismo judicial-2 como una decisión fundamentalmente correcta es porque la misma se enmarca en una tradición donde el derecho constitucional es, en un grado importantísimo, creación de la Suprema Corte; porque la tarea de ésta, desde su misma concepción, ha sido objeto de un estricto escrutinio público asociado desde el origen mismo del judicial review a la espada de Damocles que representa el debate sobre el carácter contramayoritario de la justicia constitucional, y porque la cultura jurídica imperante en Estados Unidos (abogados, académicos, medios) es sofisticada,3 abiertamente antiformalista, e incorpora sin ambages desde hace mucho la discusión ética en el debate constitucional.4

Nuestros autores olvidan, además, que una decisión como Brown fue la culminación de un sinnúmero de batallas colectivas e individuales libradas desde mucho tiempo atrás, pero en especial de la estrategia de litigio desarrollada por la National Association for the Advancement of Colored People (NAACP) nada menos que desde la década de 1910. Las batallas, además, no sólo se dieron en el ámbito jurisdiccional, sino en ayuntamientos, reuniones municipales, legislaturas federal y locales, en los ejecutivos, en las calles, los trabajos y aun en prisión; esto es, tanto dentro como fuera de las estructuras institucionales. Se trató, en suma, de un amplio movimiento social cuidadosamente dirigido en el que la labor de la Suprema Corte fue considerada como uno más de los elementos en juego, pero no la solución única de la cual tuviera que depender la totalidad del cambio constitucional.5

Tratar de convertir en México, en este momento y en las actuales condiciones, a la Suprema Corte en una Corte Warren, equivaldría a dar una pirueta en el vacío y dejar el destino de las libertades de los ciudadanos en manos de las supuestas capacidades “redentoras” de un órgano que estructuralmente sólo puede entenderse como necesario contrapunto de las autoridades elegidas por los ciudadanos; que por su propia mecánica de funcionamiento no está diseñado para hacer una revolución “de oficio” en un país donde los litigantes no presentan todavía argumentos de derechos fundamentales; que no encuentra resonancia en una academia que, salvo excepciones, no hace crítica sistemática de las sentencias de las Salas y el Pleno, y que opera en un medio donde el derecho es concebido todavía en términos fundamentalmente exegéticos, incluido un texto constitucional emitido y reformado desde esa misma tradición.

En este sentido, el artículo de Magaloni y Zaldívar nos permite detectar que la academia mexicana todavía respira, pero lo que habría que revisar en todo caso es si la Corte cuenta con los insumos necesarios para atender su llamada a ser líder en la construcción de una democracia sustantiva. Una Corte constitucional necesita dos tipos de insumos: los internos, que tienen que ver esencialmente con el método de selección y formación de sus integrantes y la infraestructura disponible, y los externos, que se refieren a la urdimbre legal, a la calidad de los planteamientos que los litigantes le presentan, y a la producción y desarrollo de la ciencia del derecho. Este último tipo de insumos no cae, desde luego, bajo la responsabilidad de la Corte; si bien existe la suplencia de la queja -mediante la cual se hacen verdaderas metamorfosis de escritos verdaderamente ininteligibles- tampoco puede exigirse a la Corte que rehaga o invente los argumentos que le presentan.

Es entonces erróneo sugerir que los factores internos son la causa eficiente de que la Corte no se haya convertido en lo que Magaloni y Zaldívar pretenden. La construcción de una verdadera cultura democrática y de un genuino Estado de derecho donde los derechos fundamentales sean preservados y resarcidos es una tarea compleja en la que han de participar no sólo los tribunales (todos, no sólo la Suprema Corte) sino la sociedad civil, la academia, los abogados litigantes, la administración pública, el Congreso, los organismos autónomos y el mercado.

Los autores consideran que la Suprema Corte no ha asumido ese liderazgo porque tiene una “agenda” conscientemente diseñada para marginar al ciudadano. Esta afirmación parece estar sustentada exclusivamente en el aspecto cuantitativo de la tarea de la Corte; sustento que debilita, por sí solo, su crítica. La Corte no tiene (ni puede tener) agenda, dado que su competencia decisoria es no discrecional (viene definida por los litigantes en un país donde no hay certiorari), y el turno en materia de amparo es estricto y no selectivo. La cantidad de asuntos de naturaleza “empresarial” no es responsabilidad de la institución, sino de los litigantes que acuden al tribunal, quienes desafortunadamente sólo responden a los intereses del mercado y siguen alegando machacona y exclusivamente la violación de los artículos 14, 16 y 31 fracción IV constitucionales. Considerar que la Suprema Corte puede cambiar por sí sola ese mercado, construido por una compleja interrelación entre el legislador, empresarios y el interés profesional del gremio, parece una tarea imposible.

II
Más allá de la discusión general, conviene puntualizar algunos de los planteamientos sobre los que Magaloni y Zaldívar asientan su diagnóstico. Así, es claro que desde la reforma de 1994 la Corte adoptó, ciertamente, una función de arbitraje político bajo reglas jurídicas. Esta función no solamente es imprescindible para dejar atrás un sistema de resolución informal y “político” (en el peor sentido) de conflictos entre órganos estatales o niveles de gobierno, sino que ha posibilitado un acercamiento al ciudadano de ámbitos de decisión que anteriormente le resultaban remotos, como demuestra la serie de controversias constitucionales que dan operatividad a la reforma constitucional al régimen municipal de diciembre de 1999.6 Además, parece aventurado suponer que los actores políticos aprenderán “por sí solos” a resolver sus discrepancias, “como sucedió en varios países europeos”, de tal modo que el papel arbitral de la Corte tenga “fecha de caducidad”. Los conflictos políticos no desaparecen después de un supuesto proceso de aprendizaje; administrar la división de poderes (horizontal y vertical) es una tarea central e insoslayable de las cortes constitucionales contemporáneas, pues deriva de algo intrínseco a cualquier sistema político plural.7

En segundo término, la lectura que Magaloni y Zaldívar hacen del sistema de acuerdos generales de la Corte no deja de ser asombrosa, pues como la revisión de los mismos muestra, éstos son el último eslabón del cambio en la estructura de competencias de la Corte, con dos finalidades paralelas. La primera se relaciona con rezago de expedientes que, desde la reforma de 1950, ha provocado la delegación en tribunales colegiados de circuito de un número cada vez mayor de asuntos.8 La segunda se relaciona con la consolidación de la Corte como Tribunal Constitucional destinado a concentrar para su resolución asuntos de pura constitucionalidad, sean éstos amparos, controversias o acciones. Además, la estructura flexible que resulta del sistema de acuerdos generales es la que en un momento dado permitiría a la Corte ajustar su competencia en caso de que los actores “por sí solos” dejaran de plantear la resolución de sus conflictos por la vía de las acciones y las controversias.9 En este punto, Magaloni y Zaldívar critican justamente lo que tratan de sustentar: que la Corte disponga de más tiempo para resolver asuntos de mayor importancia. No hay que olvidar que los acuerdos generales, cuando son temáticos, han desconcentrado precisamente asuntos fiscales, y que los no temáticos utilizan criterios de remisión neutrales respecto de la materia de los asuntos concretos.10

Las contradicciones de tesis, por su parte, tratan de manera fundamental temas relacionados con la interpretación y aplicación de la legalidad y no, como dicen nuestros autores, con “cuestiones técnicas de la tramitación del juicio de amparo”. Son justamente un mecanismo diseñado para resolver enfrentamientos de criterio que suscita el ejercicio de la competencia terminal de los tribunales colegiados que, como se sabe, es predominantemente de legalidad. Esto no quiere decir, sin embargo, que por esta vía no se hayan resuelto temas relevantes de derechos fundamentales. Afirmar que sólo se analizan problemas procesales es desconocer la relación entre forma y fondo: los conflictos sólo pueden ser resueltos en un proceso, y si bien el excesivo formalismo es perjudicial, también es cierto que para lograr un balance entre pretensiones es imprescindible una estructura que asegure el debido proceso. Por ejemplo, la contradicción de tesis 152/2005-PS, centrada en cuestiones de legitimación, reforzó decididamente los derechos individuales al establecer que la víctima puede acudir al juicio de amparo siempre que estén en juego las garantías del artículo 20, apartado B, de la Constitución. Por lo demás, se han resuelto contradicciones que tocan, entre otros, temas de privacidad y determinación de paternidad, régimen matrimonial, derechos del niño, aplicabilidad directa de la Constitución, relaciones entre fuero militar y civil o beneficios del condenado.11

Tampoco hay que despreciar el potencial efecto que las contradicciones de tesis específicamente referidas, ahora sí, a la técnica de amparo, pueden tener para la resolución de temas de derechos fundamentales; por ejemplo, la contradicción de tesis que estableció que los tribunales, en el estudio de los argumentos que puedan llevar a la concesión del amparo deben atender al principio de mayor beneficio para el quejoso, supone un importante paso hacia el acceso real, completo y efectivo a la justicia12.

Igualmente, hay cuestiones importantes en el ámbito específico del amparo en materia de derechos fundamentales que Magaloni y Zaldívar pasan por alto. Dejando de lado la discusión que debería suscitar que la Corte decidiera impulsar, ex oficio, una “política clara” de revisión de la jurisprudencia sentada durante 70 años de partido único, lo cierto es que va avanzando, poco a poco pero inequívocamente, en el camino de dar a los derechos el contenido que nunca tuvieron. Aunque los resultados (el sentido de los fallos) dejan todavía que desear, los términos de la discusión están cambiando a un ritmo notable. Por ejemplo: tras años de realizar, efectivamente, un análisis formal y vacío para medir el respeto al principio de igualdad, la Corte está por fin discutiendo muchos de estos casos en términos de “escrutinios” de tres pasos y de diferente intensidad, acercándose de este modo a la regla general en el marco del derecho comparado, y ha decidido casos incluso desde la perspectiva de la igualdad “material”.13

Y si el muy publicitado “caso bandera”, por hablar de otro derecho nuclear -la libertad de expresión- se decidió finalmente en términos desfavorables para la libertad, hay que destacar que en la Corte se trabajó durante un año entero14 en un ejercicio que ha contribuido a la sustantivización del análisis de asuntos actualmente pendientes que tienen que ver con información, expresión y privacidad; la Corte está ahora frente a casos que exigen ponderaciones cuidadosas de derechos, que se abordan desde la necesidad de partir de una previa estructuración general de su contenido, lo que evidencia un cambio en la filosofía de análisis tradicional.15

Otro de los puntos del diagnóstico de los autores subraya que la Corte, por la vía jurisprudencial, vació de contenido los derechos del detenido o acusado en los juicios penales, otorgando un “cheque en blanco” a las procuradurías y a la brutalidad policíaca que la Corte actual no estaría cuestionando.16 Ciertamente, puede admitirse que en el pasado la Corte no desempeñó un papel precisamente progresista, pero eso dista mucho de poderla presentar como la causante o la detonadora de los vicios policíacos.

La brutalidad de las fuerzas de seguridad durante el antiguo régimen no contó, es cierto, con un tribunal constitucional cuya pluma se opusiera a los abusos, pero ello es parte de la definición del autoritarismo del régimen y no de la Corte en particular. La jurisprudencia es el eco de todas las prácticas de la comunidad jurídica de este país y, consecuentemente, la Corte operó como un fiel espejo de lo que la comunidad jurídica mexicana ha sido. Por ello el diagnóstico de la jurisprudencia “maldita” debe, en todo caso, recuperar una justa dimensión en la que la misma es, simplemente, parte del problema, no su causa eficiente.

En cualquier caso, de nuevo es necesario subrayar que empiezan a emerger criterios que refrescan el árido panorama que, en el punto específico de los derechos del detenido, los autores denuncian. Por ejemplo: un criterio como el sentado en el amparo directo en revisión 1236/2004,17 según el cual el detenido en flagrancia, si así lo solicita a la autoridad ministerial, puede entrevistarse en privado con el defensor de oficio o persona de su confianza, antes de rendir su declaración ministerial inicial, no puede sino interpretarse como un cambio claro de tendencia fundamentado en el garantismo penal.18

No estamos desconociendo, como afirmamos al comienzo, que la situación dista mucho de ser halagadora y que es mucho el trecho por recorrer. Como apuntan Magaloni y Zaldívar, es muy claro que la Corte tiene una responsabilidad esencial en la promoción del cambio jurídico. Pero, a nuestro juicio, si esta evolución en un sentido “emancipador” no avanza pareja en distintos niveles (calidad técnica y ética de la obra legislativa, racionalización de la regulación, revisión de los currículos en las facultades de derecho, desacralización del discurso constitucional) simplemente nos convertiremos en promotores de un esquema de cambio jurídico objetable, por partir de diagnósticos incompletos e institucionalmente sesgados. Apostarle a los posibles buenos resultados de la tarea de una Corte redentora es una estrategia cómoda, pero en su contexto el fin acaba justificando los medios. La pregunta con la que iniciamos este artículo podría entonces variar un poco y complementarse con otra: ante este panorama del mercado jurídico mexicano ¿es en realidad posible una Corte redentora? ¿Sería deseable en un Estado constitucional, plural y moderno? n