El derecho a la protección de la salud puede funcionar como un instrumento que permita atemperar y cuestionar la actuación gubernamental en el abordaje sanitario y legal de una pandemia como la que nos afecta ahora, siempre y cuando ello se emprenda privilegiando sus dimensiones colectiva y objetiva, lo que genera un minimalismo de las dimensiones individual y subjetiva del propio derecho.

Esto no sólo es consecuencia de asumir, desde la perspectiva de la justicia distributiva, una posición que privilegie durante la contingencia sanitaria la satisfacción de las necesidades colectivas, sino que también parte de la gran pertinencia de que se generen condiciones idóneas para cumplir los lineamientos establecidos por el ejercicio de la acción extraordinaria, así como de la identificación de un efecto relevante que produce la propia pandemia: la escasez de recursos.

Ilustración: Patricio Betteo

También debe considerarse que el derecho a la protección de la salud, en su componente de atención sanitaria, tiene un pronunciado carácter prestacional, al tiempo que su cumplimiento presupone, en su mayoría, obligaciones de medios, cuya corrección debe analizarse bajo la óptica de la lex artis ad hoc. Ésta se ve modificada temporalmente, en sus aspectos dinámicos, tanto en el tratamiento de las personas aquejadas por COVID-19 (que ante la indefinición de las guías y protocolos de actuación médica y de los tratamientos, produce un incremento de los estándares de libertad prescriptiva), como en la atención de las restantes enfermedades (que se ve condicionada por el desplazamiento de recursos para atender la pandemia).

Si bien resultaría un exceso proscribir la utilización de los mecanismos de tutela judicial del derecho a la protección de la salud, para cuestionar actos u omisiones relacionados con la atención sanitaria de situaciones derivadas de la pandemia actual —que pueden comprender desde aspectos de salubridad general, como la definición de estrategias preventivas, epidemiológicas y de diagnóstico, hasta la atención de los casos médicos, estableciendo criterios para los casos que requieren de hospitalización—, por razones pragmáticas y éticas la utilización de los medios jurisdiccionales de defensa debe quedar reservada para aquellos supuestos de notoria arbitrariedad, irracionabilidad o inacción, o cuando existen temores fundados de que están operando categorías sospechosas de discriminación.

Por tanto, actos de las autoridades sanitarias competentes tales como la definición de los contenidos de la acción extraordinaria en materia de salubridad general, de las estrategias de prevención, de los protocolos de actuación médica, de criterios de asignación de recursos, la “reconversión” de hospitales para atender COVID-19, las reglas para el diferimiento en la atención de padecimientos no relacionados con esta enfermedad o criterios de atención de los mismos, y otros tantos aspectos, deben quedar resguardados por una fuerte deferencia por parte de los juzgadores, que deben confiar en la pericia técnica de las autoridades sanitarias y de los servicios de salud, y deben procurar no obstaculizar ni demorar su actuación.

Hacer uso de las instancias jurisdiccionales para pretender la “adjudicación” o “reconocimiento” de derechos previamente reconocidos, pero respecto a los cuales existe una imposibilidad prestacional (por condiciones materiales o por cuestiones atinentes al estado actual de la ciencia médica), no sólo es una práctica demagógica, sino que podría agravar las precarias condiciones en que funciona el sistema sanitario.

No es tiempo de obtener beneficios de trato o preferencia en la atención médica, por razones ajenas a la capacidad de respuesta de las instituciones de salud o a la existencia de prioridades motivadas en la atención sanitaria.

En los actuales tiempos de pandemia, lograr u otorgar ventajas personales carentes de razón para atender reales o “supuestos” problemas de salud en detrimento de la satisfacción de las necesidades colectivas, al aprovechar la posibilidad de accionar judicialmente, se torna no sólo egoísta, sino que es por completo inmoral y denota afanes protagónicos y mezquinos de algunos litigantes y juzgadores (de quienes se esperaría la mayor prudencia posible).

No se trata de socavar la caracterización del derecho a la protección de la salud como un derecho público subjetivo, sino de potenciar su dimensión colectiva.

 

Pedro I. Morales Aché
Licenciado en derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM, especializado en el tema de salud y derechos humanos.