En enero de 2019, a los pocos días de tomar posesión como presidente de México, Andrés Manuel López Obrador anunció la creación de una Guardia Nacional con un mando militar1 y presentó una iniciativa de reforma constitucional2 para materializar la idea. Semanas antes la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) había declarado inconstitucional una Ley de Seguridad Interior (aprobada en diciembre de 2017) que, en lo sustantivo, anticipaba las figuras jurídicas propuestas por el actual presidente, quien en su campaña había prometido que regresaría a los militares a sus cuarteles.

De esta manera, constitucionalizando la militarización, se pretende blindar a la nueva institución contra los mecanismos de control judicial contemplados en los artículos 105 y 107 de la Constitución mexicana. Los dilemas de esta decisión tienen muchas aristas políticas pero también una dimensión jurídica que merece ser considerada. Este artículo está destinado a esta segunda vertiente del dilema.

Ilustraciones: Kathia Recio

 

El trasfondo del tema no es nuevo, pero no por eso deja de ser interesante. Sobre todo si nos concentramos en el paradigma tradicional del Estado constitucional moderno. En ese modelo, la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y, por lo mismo, el parámetro de validez formal y sustantivo de las normas inferiores. Pero, ¿es posible que una disposición o una norma contenida en el texto constitucional sea inconstitucional? El tema ha sido objeto de debate en la academia pero también en el seno de la Suprema Corte de Justicia.

 

La postura de la SCJN sobre la posibilidad de realizar un control constitucional de la Constitución se ha delineado en un debate oscilante.

La primera ocasión en que la Corte mexicana se pronunció sobre este tema fue en el amparo en revisión 1334/98,3 promovido por Manuel Camacho Solís en contra del proceso de reforma al artículo 122 constitucional.4 La sentencia determinó que: 1) el artículo 135 de la Constitución5 delimita el procedimiento que debe observarse para llevar a cabo una reforma constitucional; y, por lo mismo, 2) aunque un texto constitucional reformado es inimpugnable, sí es posible revisar el procedimiento que le dio origen.6

Poco tiempo después la propia Corte abordó de nueva cuenta el tema en la controversia constitucional 82/2001,7 promovida en contra de la reforma en materia de derechos y cultura indígenas.8 En esa segunda ocasión la SCJN se apartó del criterio anterior al considerar que el Congreso de la Unión y las legislaturas locales intervinientes en un proceso de reforma constitucional lo hacen en un carácter extraordinario y “soberano” denominado Poder Reformador de la Constitución, cuyo único límite y control es el que realiza sobre sí mismo9 y, por tanto, no puede ser sometido a revisión jurisdiccional.10 Con ello la SCJN adoptó una postura deferente con el legislador constitucional.

El criterio fue reiterado con posterioridad en la acción de inconstitucionalidad 168/2007 y su acumulada 169/2007,11 promovidas por los partidos Convergencia y Nueva Alianza en contra de la reforma electoral de 2007.12 Si bien es cierto que en la sentencia se menciona que sería “deseable” la existencia de controles externos a las “anomalías” que pudieran suceder en el proceso de una reforma constitucional, la conclusión de la Corte fue que eso sólo sería posible con mecanismos expresos establecidos en la Constitución.13 Y, dado que la Constitución mexicana carece de ellos, el control no es viable ni siquiera en casos anómalos.

La SCJN también tuvo que analizar tres amparos promovidos por distintos ciudadanos en contra de la misma reforma electoral de 2007. El argumento central de esos recursos era que la prohibición para contratar propaganda política lesionaba la libertad de expresión.

El primer amparo fue analizado en la ponencia del ministro Cossío Díaz quien argumentó que: 1) el carácter del poder reformador se encuentra acotado por los límites implícitos formales que el artículo 135 constitucional prevé como procedimiento para una reforma constitucional.14 Lo contrario sería tanto como conceder que el poder reformador es un soberano situado por encima de la Constitución, en quebranto del principio de supremacía constitucional; 2) de forma similar, el principio de soberanía popular y el respeto de los derechos fundamentales representan los límites implícitos materiales;15 3) en este sentido, los límites implícitos formales permiten concluir que son necesarios mecanismos de control sobre los actos reformatorios de la Constitución;16 y 4) “es posible considerar al Poder Reformador de la Constitución como autoridad responsable en el juicio de amparo, siempre que se impugnen presuntas violaciones al procedimiento de reforma constitucional”.17

Estos criterios, que iban más allá de las primeras posturas sobre la revisión jurisdiccional de la Constitución, no llegaron muy lejos. Tres días después el Pleno resolvió el segundo amparo en contra de la misma reforma electoral. Esta vez el proyecto provino de la ponencia de la ministra Sánchez Cordero.18

De forma muy puntual la SCJN retomó la tesis conservadora al sostener que la Constitución no podía ser sometida a una revisión jurisdiccional porque: 1) carecería de una norma similar ante la cual contrastar su validez y hacerlo frente a ella misma implicaría subordinar entre sí sus contenidos;19 y 2) declarar la inconstitucionalidad de un precepto constitucional sería quebrantar el principio de relatividad de la sentencias, pues el beneficio se extendería a todas las demás personas, aunque no formaran parte del juicio.20

La última de las tres sentencias emitidas sobre la reforma electoral (amparo en revisión 2021/2009)21 siguió una ruta distinta y concluyó que antes de entrar al estudio de fondo del asunto era posible y necesario realizar un estudio anticipado de los potenciales efectos del fallo. En el caso concreto, a juicio de la Corte, otorgar la protección constitucional a los quejosos supondría retirar la prohibición de aportar recursos a las campañas electorales para comprar publicidad en radio y televisión. Con ello, según los propios jueces, se daría ventaja, tanto a las televisoras o radiodifusoras contratadas, como a los partidos políticos apoyados. Sobre esas bases la SCJN decidió sobreseer el juicio.

Como puede observarse, la postura propuesta por el ministro Cossío fue derrotada por una visión más restrictiva tendiente al legalismo y a los principios de un constitucionalismo decimonónico como la llamada “cláusula Otero”. Pero, en el último caso, sin decirlo, los ministros se adentraron en una valoración de fondo que implicó cierta apertura al control constitucional de las reformas constitucionales. Así que la discusión no está zanjada.

 

Lo cierto es que la postura de la SCJN en la materia ha servido como incentivo político para llevar a la Constitución figuras que, en una norma secundaria, serían inconstitucionales. Un ejemplo prístino fue la constitucionalización del arraigo penal mediante una reforma del 18 de junio de 2008.22

Antes de dicha reforma la SCJN había tenido oportunidad de analizar la figura del arraigo —en ese entonces contenida en la legislación penal— por medio de la acción de inconstitucionalidad 20/2003.23 En su sentencia la Corte consideró que el artículo 122 bis del Código de Procedimientos Penales del estado de Chihuahua, que contemplaba la figura del arraigo, era “jurídicamente incompatible con las garantías de libertad personal que establece la Constitución Federal en favor de todo gobernado”.24

En respuesta a esa declaración de inconstitucionalidad, el 13 de marzo de 2017 el Ejecutivo federal (a cargo de Felipe Calderón) envió a la Cámara de Senadores la iniciativa de reforma25 con la que se incorporó el arraigo al artículo 16 de la Constitución.

Los efectos de dicha reforma han vulnerado derechos humanos.26 De hecho, la Corte tuvo que abordar de nueva cuenta el asunto, en respuesta a tres acciones de inconstitucionalidad promovidas por la CNDH27 que demandaban la invalidez de leyes penales en los estados de Aguascalientes,28 Hidalgo29 y Baja California Sur.30 La petición se sustentaba en dos argumentos: 1) la reforma de 2008 había reservado la regulación del arraigo a la materia federal; y 2) la figura resultaba incompatible con diversos artículos convencionales en materia de derechos humanos.

La estrategia de la CNDH era interesante porque, además de alegar la inconstitucionalidad, argumentaba la inconvencionalidad de las normas impugnadas. Con ello, implícitamente, se cuestionaba la validez de la reforma constitucional al artículo 16. La SCJN reaccionó con cautela y se limitó a estudiar la problemática competencial para legislar en materia de arraigo. Así evitó pronunciarse sobre la compatibilidad de la figura con los tratados internacionales (convencionalidad).31

Tiempo después la SCJN tuvo otra oportunidad para realizar un estudio constitucional de la figura del arraigo,32 pero mantuvo su postura formalista y sostuvo que la coincidencia textual entre un código penal (en ese caso el art. 133 bis del CFPP) y el texto del artículo 16 de la Constitución garantizaban la validez constitucional de la figura.33

En esa sentencia sí se abordó el debate sobre la convencionalidad de la norma impugnada. En esa occasion la SCJN consideró que el arraigo era una restricción constitucional a un derecho y, como según sus propios criterios (contradicción de tesis 293/2011), éstas derrotan a las normas convencionales, validó la figura.

Con esta interpretación —en extremo deferente con el poder reformador de la Constitución— la Corte mexicana no sólo cerraba las puertas al control constitucional de las reformas constitucionales sino también negaba el control de convencionalidad sobre las mismas (al menos en los casos de restricciones a derechos). El criterio no es definitivo pero sirve para orientarnos en casos como el de la Guardia Nacional que, si se convierte en norma constitucional, podría terminar en la mesa de la SCJN.

 

Pero en estos menesteres la SCJN no tiene la última palabra. La revisión jurisdiccional de la Constitución mexicana podría llevarse a cabo por un tribunal internacional, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Existen precedentes relevantes.

En su opinión consultiva núm. 4, la CIDH consideró que por “leyes internas”,34 debe entenderse “toda la legislación nacional y para todas las normas jurídicas de cualquier naturaleza, incluyendo disposiciones constitucionales”.35 Razón por la cual el espectro de normas que pueden ser sometidas a su conocimiento es de carácter amplio e incluye a las constituciones y sus reformas.

Ese criterio estuvo vigente durante 15 años sin ser aplicado. Pero, en el Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, la CIDH emitió su primera sentencia en la que ordenó la modificación de un precepto constitucional. Se trataba de una restricción contenida en la Constitución peruana vigente al momento de los hechos, que limitaba el recurso de casación ante la Corte Suprema de Justicia sólo para los casos de traición a la patria en los que se impusiera la pena de muerte. Como ése no era el supuesto en el caso analizado, se negó el recurso a las víctimas y, con ello, se les impidió acceder a la justicia.36 Por ello, a juicio de la CIDH, la restricción vulneraba las disposiciones de la CADH y la Constitución peruana era inconvencional.37

Después del caso peruano la CIDH emitió su sentencia más famosa sobre el control jurisdiccional convencional de una Constitución. El caso se conoce como “La Última Tentación de Cristo”. El artículo impugando era el 19 número 12 de la Constitución Política de Chile, que había servido de fundamento para impedir la difusión de la película dirigida por Martin Scorsese en el país austral. En sentencia, el tribunal internacional determinó que el deber general establecido en el artículo 2 de la Convención implica: 1) la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención; así como 2) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías.38 Sobre esa base ordenó reformar la Constitución chilena.

Tiempo después, en dos casos contra Trinidad y Tobago,39 la CIDH se pronunció sobre las normas conocidas como “cláusulas de exclusión”. Tal como su nombre lo indica, se trata de normas que impiden a los tribunales nacionales pronunciarse sobre alguna ley nacional. En concreto, la sección 6 de la Constitución de la República de Trinidad y Tobago —que data de 1976— establecía que ninguna norma anterior a la entrada en vigor de la misma podía ser objeto de impugnación constitucional. Con ello se validaban tanto la Ley de Delitos Contra la Persona, como la Ley de Penas Corporales, que regulaban entre otras figuras graves a la pena de muerte. El tribunal internacional consideró que Trinidad y Tobago, al ser parte de la Convención en el momento de los hechos, no podía invocar las disposiciones de su derecho interno —las mencionadas cláusulas de exclusión— para justificar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales.40

Como puede observarse, la jurisprudencia interamericana no respalda la tesis de que las reformas constitucionales están blindadas contra un control de validez material. Por el contrario, el criterio dominante sostiene que una parte del texto constitucional —la que recoge a los derechos humanos— debe servir como parámetro de control ante las normas que los restringen o vulneran. Si bien el asidero que sirve para sustentar esta tesis es de origen convencional, lo cierto es que el parámetro de control que utiliza también son las normas contenidas en las constituciones nacionales.

 

No es fácil anticipar qué sucedería si una reforma como la que pretende crear la Guardia Nacional fuera impugnada ante la SCJN. Con el marco constitucional vigente —en particular con la reforma constitucional de junio de 2011 en materia de derechos humanos— y con el precedente de la Ley de Seguridad Interior es posible que la Corte mexicana reabriera el debate para reconsiderar sus criterios sobre los alcances del control de constitucionalidad ante reformas constitucionales.

Es más fácil anticipar lo que sucedería si la SCJN no aceptara conocer el fondo del asunto o mantiene firme la lógica que imperó ante las acciones y controversias contra la figura del arraigo. El asunto podría llegar —eventualmente— a la CIDH y es altamente probable que ese tribunal internacional declarara la inconvencionalidad del mando militar de la Guardia Nacional.

Podemos afirmar lo anterior porque aunque la CIDH reconoce las facultades de los Estados para realizar acciones tendientes al mantenimiento de la seguridad, también se ha pronunciado enfáticamente sobre los riesgos que implican el uso de militares en tareas de seguridad pública. Su tesis es firme y consistente en el tiempo: el entrenamiento militar está dirigido a derrotar al enemigo y no a la protección y control de civiles.41 Por ello, a juicio de la CIDH, el mantenimiento del orden público interno y la seguridad ciudadana deben estar primariamente reservados a los cuerpos policiales civiles.42

Para ese tribunal, cuando excepcionalmente las fuerzas armadas intervienen en tareas de seguridad deben hacerlo de forma extraordinaria; subordinada y complementaria; regulada, mediante mecanismos legales y protocolos sobre el uso de la fuerza; y fiscalizada por órganos civiles.43

Las tesis provienen de casos en los que el Estado mexicano ha sido condenado, por cierto.

 

Pedro Salazar Ugarte
Doctor en filosofía política. Es Investigador de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, del cual actualmente es director; y miembro del Sistema Nacional de Investigadores SNI III.

Carlos Ernesto Alonso Beltrán
Egresado de la Facultad de Derecho de la UNAM y asistente de investigación en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.


1 Plan Nacional de Paz y Seguridad, Disponible en: https://bit.ly/2GNmxy7

2 Iniciativa que reforma diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, suscrita por diputados integrantes del grupo parlamentario de Morena, proyecto de decreto por el que se reforman los artículos 13, 16, 21, 31, 32, 36, 55, 73, 76, 78, 82, 89 y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Disponible en: https://bit.ly/2Qc91Ip

3 SCJN, Amparo en revisión 1334/98. Manuel Camacho Solís, Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, tomo X, noviembre de 1999, p. 489.

4 Diario Oficial de la Federación, decreto mediante el cual se declaran reformados diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, jueves 22 de agosto de 1996.

5 Artículo 135. La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados.
El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán el cómputo de los votos de las Legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas. (Texto vigente de 21 de octubre de 1966 a 29 de enero de 2016.)

6 Lo anterior quedó plasmado en la tesis con nombre: Reforma constitucional, amparo contra su proceso de creación. El interés jurídico deriva de la afectación que produce, en la esfera de derechos del quejoso, el contenido de los preceptos modificados, tesis aislada (constitucional), tesis: P.LXII/99, p. 11, amparo en revisión 1334/98. Manuel Camacho Solís. 9 de septiembre de 1999.

7 SCJN, Controversia Constitucional 82/2001. Municipio de San Pedro Quiatoni, Tlacolula, estado de Oaxaca, Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, tomo XVI, octubre de 2002, p. 683.

8 Diario Oficial de la Federación, decreto por el que se aprueba el diverso por el que se adicionan un segundo y tercer párrafos al artículo 1o., se reforma el artículo 2o., se deroga el párrafo primero del artículo 4o.; y se adicionan un sexto párrafo al artículo 18, y un último párrafo a la fracción tercera del artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 14 de agosto de 2001.

9 Controversia Constitucional 82/2001, op. cit.

10 Lo anterior quedó plasmado en la tesis con nombre: Procedimiento de reformas y adiciones a la constitución federal. No es susceptible de control jurisdiccional, Jurisprudencia (Constitucional), tesis: P./J. 39/2002, tomo XVI, controversia constitucional 82/2001. Ayuntamiento de San Pedro Quiatoní, estado de Oaxaca, 6 de septiembre de 2002.

11 SCJN, Acción de inconstitucionalidad 168/2007 y su acumulada 169/2007 partidos políticos Convergencia y Nueva Alianza, Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, tomo XXVIII, agosto de 2008, p. 183.

12 Diario Oficial de la Federación, Decreto que reforma los artículos 6o., 41, 85, 99, 108, 116 y 122; adiciona el artículo 134 y deroga un párrafo al artículo 97 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 13 de noviembre de 2007.

13 Ídem.

14 SCJN, Amparo en revisión 186/2008, resuelto el 29 de septiembre de 2008, p. 29.

15 Ídem.

16 Ibíd., p. 37. Este punto puede observarse también en la tesis de nombre: Poder reformador de la Constitución. El procedimiento reformatorio relativo emanado de este órgano con facultades limitadas, es susceptible de control constitucional, tesis aislada (Constitucional), Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, tomo XXX, diciembre de 2009, p. 14.

17 Ibíd., p. 39.

18 SCJN, Amparo en revisión, 519/2008, resuelto el 2 de octubre de 2008.

19 Ibíd., p. 25

20 Ibíd., p. 34.

21 SCJN, Amparo en revisión 2021/2009, Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, tomo XXXIV, septiembre de 2011, p. 1623.

22 Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

23 SCJN, acción de inconstitucionalidad 20/2003, diputados integrantes de la sexagésima legislatura del Congreso del estado de Chihuahua, Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, tomo XXIII, junio de 2006, p. 813.

24 Ídem.

25 Secretaría de Gobernación, oficio con el que remite la siguiente iniciativa: Proyecto de decreto por el que se reforman diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, oficio No. SEL/300/1153/07, 13 de marzo de 2007.

26 Para un estudio más detallado véase: Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Situación de los derechos humanos en México, OEA/Ser.L/V/II.Doc., Doc. 44/15, 31 de diciembre de 2015, párrafos 313-323; y Toledo, Cecilia, El uso e impacto del arraigo en México: Otros referentes para pensar el país, Fundar, México, 2014.

27 SCJN, Acción de inconstitucionalidad 29/2012, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 6, mayo de 2014 , tomo I, p. 219; Acción de inconstitucionalidad 22/2013, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 6, mayo de 2014, tomo I, p. 179: Acción de inconstitucionalidad 20/2013, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, tomo I, libro 15, febrero de 2015, p. 1140.

28 Artículo 291 de la Legislación Penal para el Estado de Aguascalientes.

29 Artículo 132 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Hidalgo.

30 Artículo 113 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California Sur.

31 En las tres acciones de inconstitucionalidad la Corte mexicana recurrió a la siguiente tesis para negarse a abordar los temas de convencionalidad: Acción de inconstitucionalidad. Estudio innecesario de conceptos de invalidez. Tesis 37/2004, Jurisprudencia, Pleno, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, tomo XIX, junio de 2004, p. 863.

32 SCJN, amparo directo en revisión 1250/2012, resuelto el 14 de abril de 2015.

33 Ibíd., párrafos 121-125.

34 Convención Americana sobre Derechos Humanos, articulo 64.
1. Los Estados Miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el Capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. 2. La Corte, a solicitud de un Estado Miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.

35 CIDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 13.

36 CIDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52., párr. 160.

37 Ibíd., párr. 161.

38 CIDH. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 85.

39 CIDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94; y CIDH. Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de marzo de 2005. Serie C No. 123.

40 Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, op. cit. párr. 152. c.; y Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, op. cit. párr. 133.

41 CIDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párrs. 77-89.

42 CIDH. Caso Alvarado Espinoza y otros vs. México. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2018. Serie C No. 370, párr. 179.

43 Ibíd., párr. 182.

 

Un comentario en “Guardia Nacional: ¿Una reforma constitucional inconstitucional?

  1. El control de la Guardia Nacional debe ser absolutamente civil, de otra forma solo se estaría dando un nuevo nombre a la Ley de Seguridad Interior.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.