Never doubt that a small group of thoughtful, committed citizens can change the world; indeed, it’s the only thing that ever has.
—Margaret Meade

Desde su formulación en 1962 por el profesor de Yale, Alexander Bickel, la dificultad contra mayoritaria de las cortes continúa siendo foco de discusión.1 Se trata de superar la noción de que un órgano —el judicial— que carece de legitimación democrática, pueda anular la voluntad popular expresada en voz de legislador. En meses recientes México vivió un nuevo episodio de este debate cuando la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) tomó la histórica decisión de declarar inconstitucional diversos artículos de la Ley General de Salud (LGS) que daban sustento a la política prohibicionista en torno a la marihuana.

Hubo quien afirmó que un fallo como el que finalmente fue adoptado por mayoría de cuatro ministros implicaría que se legalizara la marihuana “por la puerta de atrás”.2 Considero que lejos de ser así esta resolución de la mano con el amparo promovido a favor de la menor Graciela Elizalde Benavides (Grace, quien sufre del síndrome Lennox-Gastaut, una forma grave de epilepsia infantil que le provoca hasta 400 convulsiones diarias),3 han servido como catalizadores para el proceso democrático. A partir de recientes declaraciones no sería descabellado afirmar que este proceso puede culminar este año, de menos, con la descriminalización efectiva para los usuarios de la cannabis y la creación de un régimen de marihuana medicinal.4

 

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Ilustraciones: José María Martínez

SMART y Grace. En orden cronológico, me refiero primero al caso de la Sociedad Mexicana de Autoconsumo Responsable y Tolerante, A.C. (SMART). El 31 de mayo de 2013 Josefina Ricaño Bandala, Armando Santacruz González, José Pablo Girault Ruiz y Juan Francisco Torres Landa Ruffo, todos ellos consejeros de la organización no gubernamental México Unido Contra la Delincuencia (MUCD), por sí y como representantes legales de la sociedad solicitaron a la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (Cofepris) la expedición de una autorización que les permitiera a ellos y a miembros de la sociedad el consumo personal y regular con fines meramente lúdicos o recreativos de la marihuana.

Ante la negativa de la autoridad, fundamentada en el llamado “sistema de prohibiciones administrativas” contenido en la LGS,5 las personas físicas y morales presentaron juicio de amparo. Después de que éste fue negado en primera instancia, el asunto finalmente fue resuelto por la Primera Sala en sesión de 4 de noviembre de 2015, en el marco de un acalorado debate público.

Por cuestiones de espacio, resalto tres cuestiones de particular interés por su trascendencia para futuros casos:

Sujetos amparados. El amparo fue otorgado únicamente a las personas físicas y no a la moral. El juez de primera instancia desestimó los razonamientos con relación a esta última, al considerar que la dignidad humana —derecho sobre el cual descansaban la mayor parte de los planteamientos en la demanda— es un derecho fundamental que sólo puede ser connatural de personas físicas. Al no haber sido combatido por los quejosos, la declaración quedó firme. Esto se traduce en que aún no existe pronunciamiento de la Corte sobre los derechos de las personas morales a este respecto, dejando abierta una línea importante del debate que seguramente será explorada en casos subsecuentes.

Razonamientos. El amparo se construye de la siguiente manera: primero, se afirma que el consumo de la marihuana y las actividades relacionadas con éste (siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, etcétera, siempre y cuando no se trate de acto de comercio) están cubiertas por el derecho humano al libre desarrollo de la personalidad (LDP) protegido por el texto constitucional. Segundo, la Corte se pregunta si la política prohibicionista se erige como una restricción desproporcional a este derecho. Responde que la medida persigue fines legítimos —la salud y la seguridad pública— y que es idónea para alcanzarlos. Sin embargo, razona que no es necesaria ni proporcional, y por eso la declara  inconstitucional.

Si bien la conclusión es atinada, a mi parecer la sentencia no lleva a cabo un adecuado uso del test de proporcionalidad cuando: 1) estima que la prohibición es idónea para lograr los fines buscados, pues si bien es cierto que el consumo genera daños a la salud, criminalizar a los usuarios no es un medio efectivo para evitar el consumo y evitar el daño, y 2) basa su estudio de necesidad en el daño del consumo de la cannabis vis a vis el alcohol o el tabaco, que a mi manera de ver no es acertada por dos razones. Primero, porque la política de droga no es one size fits all y cada sustancia debe ser analizada por sus propios efectos. Segundo, porque esta comparación establece un estándar muy alto que dificulta su aplicación futura con relación a la criminalización de otras sustancias, como podrían ser la cocaína, metanfetaminas o heroína, que si bien son potencialmente más dañinas que el alcohol o el tabaco, no debería ser un argumento para penalizar a los usuarios, precisamente utilizando argumentos de salud pública y autonomía individual.

Alcances. La decisión de la SCJN declara inconstitucional la criminalización de los usuarios por infringir el derecho humano al libre desarrollo de la personalidad en un asunto que no tiene carácter penal, sino administrativo. Los alcances del fallo pueden ser muy amplios pues no sólo declara inadmisible que los usuarios de cannabis sufran penas privativas de la libertad, sino que también considera reprochable que el Estado prohíba cualquier medio de acceso a la sustancia. Por lo tanto, a la luz del precedente, las medidas legislativas a adoptarse deberán ocuparse de ambos temas si buscan estar alineadas con el texto constitucional.

Siguiendo con la convicción de avanzar el debate por la vía jurisdiccional, los padres de Grace se acercaron al entonces diputado Fernando Belaunzarán para formular una petición ciudadana al Consejo de Salubridad General (CSG). Su intención era que les fuera permitida la importación de medicamentos anticonvulsivos que contengan cannabidol (CBD), dada la prometedora experiencia de la fundación Realm of Caring para el tratamiento de la epilepsia con CBD.6

Ante la negativa del órgano, aduciendo el escaso valor terapéutico de la cannabis para estos efectos, en julio de 2015 los padres de la menor presentaron un juicio de amparo, alegando violaciones al derecho humano al acceso a la salud y a la obligación del Estado de respetarlo. En la demanda se solicitó el otorgamiento de la suspensión en contra del oficio del CSG, a fin de poder iniciar la importación del medicamento desde ese momento, sin tener que esperar una resolución al fondo del asunto.

El juez tercero de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, a quien tocó conocer del caso, otorgó la suspensión definitiva el 16 de agosto de 2015, llevando a cabo una ponderación entre la apariencia del buen derecho —al ser Grace titular del derecho a la salud y estar protegida por el principio constitucional del interés superior del menor— y el peligro en la demora —el deterioro a la salud que se causaría durante el transcurso del procedimiento— frente al perjuicio al interés social y al orden público —la comisión de un acto antijurídico, esto es, la importación de una sustancia prohibida por la LGS.

El CSG presentó recurso de revisión en contra del otorgamiento de la suspensión y a la fecha éste se encuentra pendiente de ser atraído para su conocimiento por la Primera Sala de la SCJN. Asimismo, el fondo del asunto se encuentra pendiente de resolución en primera instancia.

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(Para algunos) un nuevo estado de cosas. Como es bien sabido, el juicio de amparo se rige por el principio de relatividad de las sentencias. También conocido como la Fórmula Otero, en nombre del jurista que le dio vida en el Acta de Reformas de 1847, este principio consiste en que los efectos de las sentencias sólo se ocupan de quienes son parte en el juicio. Por lo tanto, sólo los cuatro quejosos que presentaron el amparo en el caso SMART—como se dijo, no la persona moral— pueden gozar de un pleno ejercicio al LDP y solamente la niña Grace puede beneficiarse del medicamento. Sobra decir que ello genera serias objeciones en términos de igualdad en la aplicación de la ley y supremacía constitucional.7

Sin embargo, debe notarse el efecto replicador que ambos casos han tenido en los poderes Legislativo y Ejecutivo, mostrando la interesante dinámica en que están implicados los operadores jurídicos en un Estado moderno. Después del fallo de la Corte ambos poderes convocaron a sus respectivos foros con el objetivo de abrir el tema a debate público, aunado a que fue presentada una iniciativa para marihuana medicinal en el Senado de la República.8

Las audiencias bicamerales se celebraron en los meses de enero y febrero de 2016, conformándose un Comité Técnico de expertos en política pública, salud y seguridad —entre otras— que escucharon las opiniones de individuos especializados en la materia.9 Por su parte, el Ejecutivo instó a un debate nacional sobre la materia que se está llevando a cabo en distintas ciudades del país,10 y que —vale decirlo— ha sido criticado por la naturaleza de la convocatoria sobre la cual se construyó, donde parece que lo que se está discutiendo es la existencia de un derecho —que ya ha sido reconocido por la Corte— y no cómo regularlo. Quienes suscribimos esta crítica consideramos que ya no es momento de debatir, sino que toca regular.11

Hay que mencionar también la acción llevada a cabo por Cofepris para facilitar la importación de medicamento para pacientes como Grace. Con base en una debatible interpretación de la LGS —a partir de la cual, sorprendentemente, el CBD no se clasifica como un derivado de la cannabis y, por ende, no entraría dentro del sistema de prohibiciones de dicha norma— el órgano administrativo ha establecido lineamientos para facilitar el acceso al tratamiento. Este criterio logra ampliar —si bien marginalmente— los beneficios de la maquinaria jurisdiccional.12

 

Hacia delante. ¿Qué sigue? En cuanto a la representación popular, como se adelantó a principios de este texto, parece que existe consenso en cuanto a la modificación de la LGS para lograr una despenalización efectiva de los usuarios —pues la posesión permitida de cinco gramos en el texto actual, muy por debajo del estándar internacional (28 gramos) en nada avanza este objetivo— y un régimen de marihuana medicinal.

Pero si el legislador únicamente atiende a estas dos facetas, a mi parecer se queda corto frente al pronunciamiento de la Corte. Si ése fuera el caso, ¿qué puede hacerse a través de los tribunales, buscando lograr un efecto que potencialice el alcance del derecho? A raíz de la reforma constitucional de junio de 2011 se introducen en nuestro orden jurídico dos instituciones que matizan la relatividad: el interés legítimo y la declaratoria general de inconstitucionalidad.

En cuanto a lo primero, una alternativa se materializa por la figura de interés legítimo en el nuevo juicio de amparo.13 Aunque continúa regido por el principio de relatividad, su naturaleza puede hacer que sus consecuencias trasciendan más allá de los quejosos. Tal es el caso del amparo otorgado por la Primera Sala de la Corte a favor de Aprender Primero, donde los efectos de la concesión benefician a la colectividad que no fue parte del juicio. La Sala obliga a la Auditoria Superior de la Federación a iniciar y concluir los procedimientos de responsabilidad en contra de los servidores públicos federales y locales que hayan participado en el desvío de los recursos públicos destinados a la educación.14 Un amparo presentado en contra de un acto de aplicación del sistema de prohibiciones de la LGS que se dirija a la colectividad podría ser anulado por quien forme parte este colectivo, con efectos benéficos para todo el grupo.

En cuanto a lo segundo, me refiero al procedimiento por el cual el Pleno de la SCJN puede anular una norma general —por una supermayoría de ocho votos, complicada de alcanzar en el órgano— siempre y cuando exista jurisprudencia al respecto, ya sea proveniente de la propia Corte o de los Tribunales de Circuito.15 Si bien este sistema parecería una opción viable para solventar la problemática que nos ocupa, debe hacerse hincapié en el hecho de que desde su entrada en vigor a la fecha no existe precedente alguno de una declaratoria en este sentido, lo cual genera dudas sobre su eficacia. Sin perjuicio de lo anterior, el vendaval de solicitudes que han sido presentadas ante Cofepris para el autoconsumo de marihuana —siguiendo la línea de SMART— podrían ponerlo a prueba,16 para lo cual faltará ver los pronunciamientos de los nuevos ministros integrantes de la Corte sobre el particular.

Ambos son caminos que pueden ser explorados por quienes buscan continuar la tarea de generar fisuras al prohibicionismo, entendiendo que como en otras causas de gran calado —como interrupción del embarazo y matrimonio entre personas del mismo sexo— el monopolio del cambio no lo tiene ni la representación política ni la sociedad civil, sino que ambos agentes deben complementarse a favor del servicio a una causa en común.

 

Luisa Conesa Labastida
Abogada por el Instituto Tecnológico Autónomo de México y maestra en derecho por la Universidad de Columbia, en Nueva York.


1 Cfr., Bickel, Alexander, The least dangerous branch: The Supreme Court at the bar of politics, Yale University Press, 1968. Para una defensa del control jurisdiccional, ver Hart Ely, John, Democracy and Distrust, Harvard University Press, Cambridge, 1980. Por otro lado, un sólido argumento en contra es expresado por Jeremy Waldron, ver “The Core of the Case Against Judicial Review”, The Yale Law Journal, 2006.

2 Ver Leo Zuckermann, “Sí a la legalización de la marihuana, pero no así”, Excélsior, 19 de octubre de 2015.

3 La página oficial de Grace: www.porgrace.org.mx

4 Me refiero a lo afirmado por el secretario de Gobernación en el marco del Segundo Debate Nacional sobre el Uso de la Marihuana, llevado a cabo el 23 de febrero en Ciudad Juárez, donde Osorio Chong se pronunció a favor de la descriminalización de los usuarios (“Osorio Chong está a favor de analizar despenalización del uso personal de marihuana”, MVS Noticias); así como a las opiniones externadas por el presidente del Senado de la República, Roberto Gil, sobre la marihuana medicinal en la clausura de las Audiencias Públicas para las Alternativas de la Regulación de la Marihuana, el 18 de febrero en la ciudad de México (“Prevé Gil avance en cannabis medicinal”, Reforma).

5 Concepto utilizado por la Primera Sala para describir el entramado normativo formado por diversos artículos de la LGS y su reglamento sobre el control de estupefacientes y psicotrópicos, el cual constituye un obstáculo jurídico para poder realizar lícitamente todas las acciones necesarias para poder estar en posibilidad de llevar a cabo el autoconsumo de marihuana (siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, etcétera).

6 Para más información sobre el tratamiento de la epilepsia con el strain Charlotte’s Web, consultar la página oficial de la organización: www.theroc.us.

7 Estas fueron las razones centrales aducidas por las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos en su dictamen a la Iniciativa de reforma y adición a los artículos 94, 100, 103, 107 y 112 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que fue publicado en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Senadores número 68, de fecha 10 de diciembre de 2009.

8 Iniciativa presentada por la senadora Cristina Díaz del Partido Revolucionario Institucional el 10 de noviembre de 2015, disponible en: http://bit.ly/1RNOiD7.

9 Audiencias públicas para las Alternativas de la Regulación de la Mariguana, en el micrositio del Senado (http://www.senado.gob.mx/mariguana/).

10 Debate Nacional sobre el Uso de la Mariguana, en el micrositio de la Secretaría de Gobernación (http://www.gob.mx/debatemariguana).

11 La carta enviada por al presidente Peña Nieto fue publicada en diversos medios. Ver, por todas: http://bit.ly/1UFQqRq.

12 El comunicado de Cofepris, disponible en la página institucional: http://bit.ly/1RQ21MT

13 Artículo 5, fracción I, de la Ley de Amparo.

14 Para más información, véase el sitio web de Mexicanos Primero, A.C.
http://bit.ly/1VW7Hot

15 Artículos 231 a 235 de la Ley de Amparo.

16 Para finales de enero de 2015, Cofepris reporta haber recibido más de 200 solicitudes. Información de El Universal, disponible en: http://eluni.mx/1M3WG2i