Alberto Begné. Licenciado en Derecho por la UNAM y maestro en Relaciones Internacionales por el Instituto Universitario José Ortega y Gasset. Actualmente se desempeña como Director Ejecutivo de Capacitación Electoral y Educación Cívica del Instituto Federal Electoral.

Presentamos a nuestros lectores el ensayo ganador del Certamen Carlos Pereyra 1996. En los años en que la reforma política en México intenta democratizar realmente al poder, las propuestas de Alberto Begné ponen de relieve la distancia aún tan grande entre los afanes de legitimidad y el débil ejercicio de la legalidad. ¿Qué hacer? Reducir esa distancia, para construir un auténtico Estado constitucional.

Cuando se habla de la democracia o se afirma que un país es democrático, hoy suele hacerse referencia no sólo al principio de legitimidad del poder o, en el caso específico, a un poder legitimado mediante elecciones, sino también al principio de legalidad y, en consecuencia, a un poder ejercido con apego a las leyes. La confusión o, por lo menos, la laxitud conceptual que ello supone, tiene su origen en la asociación, jurídicamente expresada en el constitucionalismo moderno, entre la democracia representativa y el gobierno de las leyes, y por esa razón se entiende e, incluso, puede justificarse con buenos argumentos: acaso, se diría, ¿cabe imaginar una democracia en la que no estén garantizados los derechos fundamentales de la persona? O, en otros términos, ¿una democracia sin Estado de derecho? Pero dejando de lado por ahora esas cuestiones, cuya sustancia anima buena parte de las reflexiones aquí expuestas, hay que reconocer que se trata de cosas distintas: mientras el fundamento de la primera reside en la idea del gobierno del pueblo y, en efecto, su realización en las grandes sociedades de nuestros días se alcanza mediante procedimientos electorales que, ordenados bajo el criterio mayoritario, permiten la integración de los órganos públicos a partir de la expresión de la voluntad popular, la razón de ser del segundo radica en la garantía de los derechos fundamentales de la persona y, en ese sentido, su efectividad supone el control y la limitación del poder a través de su separación y de su estricta sujeción al derecho. La distinción, que podría parecer ociosa precisamente por el arraigo de la asociación entre el principio de legitimidad democrática y el principio de legalidad liberal sobre la que se levantan los Estados constitucionales, sirve, no obstante, al propósito de este ensayo, consistente en introducir la cuestión de la eficacia del ordenamiento jurídico en el debate sobre la transición mexicana a la democracia. 

Hacia la democracia: Un vistazo sobre el camino andado

En el curso de los últimos veinte años el país ha vivido un intenso proceso de reformas políticas, a la vez efectivo e insuficiente. Concentrado en los asuntos electorales, o para decirlo con exactitud, en los reclamos y los problemas inherentes a la legitimación democrática de poder, dicho proceso ha significado un avance incuestionable frente a esa exigencia, pero en contraste ha descuidado otras igualmente decisivas para el arribo a la modernidad política. Así, en forma gradual, desde 1977 se han venido creando reglas y edificando instituciones electorales de claro corte democrático sobre el terreno irregular de un régimen que durante seis décadas, fiel a los arreglos y las prácticas que lo fundaron y sostuvieron, no admitió la expresión efectiva de la pluralidad política ni conoció, en consecuencia, la competencia partidista. Los resultados están a la vista: de la vocación uniformadora del régimen y de su traducción en acciones y reacciones contrarias a los más elementales principios de la democracia, se abrió paso a la expresión de la pluralidad política y a su concreción en normas e instituciones para su despliegue y consolidación; de la intolerancia frente a la diversidad y los reclamos políticos, se avanzó hacia la articulación de una significativa capacidad institucional para su procesamiento político; de la hegemonía avasalladora del Partido Revolucionario Institucional (PRI), se pasó a la formación -inacabada, pero en marcha- de un sistema de partidos competitivos, y a las primeras experiencias de la oposición en el gobierno; del sufragio efectivo como leyenda amortajada en la papelería oficial y de las elecciones como ritual inocuo frente a la certidumbre inalterable de la continuidad, se llegó a la apreciación ciudadana del valor del voto y al reconocimiento efectivo de su poder. 

Un proceso que, en síntesis, ha conducido al país a un lugar muy distinto del que partió en el segundo lustro de los setentas, configurando un estado de cosas en el que la relevancia de los comicios, tanto en la percepción ciudadana como en su efectividad política, y la capacidad para procesar institucionalmente las diferencias y los reclamos inherentes a la pluralidad, constituyen los datos más significativos de la evolución lograda. Evolución, por cierto, nada despreciable, en especial si se toman en cuenta la larga vida del régimen y, en esa medida, el profundo arraigo de sus arreglos y prácticas, tanto en la arena de la contienda electoral como en distintos ámbitos del entramado ins-titucional del Estado. 

Sin embargo, es obvio, el proceso de reformas ha sido insuficiente, no sólo por la persistencia de vicios y deficiencias en el sistema electoral -marcado aún por una significativa inequidad en las condiciones de la competencia-, sino sobre todo por la escasa atención que ha prestado a muchos de los problemas que han impedido y siguen impidiendo el arribo a un efectivo gobierno de las leyes, cuyos principios básicos, la garantía de los derechos fundamentales de la persona y la separación de los poderes, opacados por las persistentes arbitrariedades en el ejercicio del poder público y por la también persistente preeminencia de los ejecutivos sobre legisladores y jueces, lo mismo en el ámbito federal que en los ámbitos locales, apenas reflejan el creciente despliegue de la pluralidad. Me refiero, en concreto, a los problemas que atañen a la observancia y la aplicación de las normas jurídicas, esto es, a su eficacia, y entre éstos, a aquellos que conciernen específicamente al ejercicio de la función jurisdiccional y a la tarea de los jueces, responsables en última instancia de garantizar el valor de la Constitución y de las leyes. En efecto, si bien es cierto que en el curso de este periodo reformista el país ha recorrido un buen trecho del camino hacia la legitimación democrática del poder, también lo es que no se ha trazado el que pueda conducir, sin reservas ni excepciones, a un genuino Estado de derecho. Sobre ese desequilibrio quiero llamar la atención. 

¿Cómo se relacionan los problemas relativos a la eficacia del ordenamiento jurídico y, en específico, a la función jurisdiccional, con el proceso de cambio político? ¿Están afectando o pueden llegar a obstruir el curso de la transición a la democracia? ¿Cabe concebir la culminación del proceso de transición a pesar de la persistencia de esos problemas? O ¿acaso está implícita su solución en la solución misma de la exigencia democrática? Y de no ser así, ¿cómo enfrentar esos problemas? ¿Cómo resolverlos? En suma, ¿cuáles son las exigencias, cuáles los obstáculos y cuáles los caminos para arribar a un efectivo Estado constitucional, en donde los principios de legitimidad democrática y de legalidad liberal encuentran su articulación y su equilibrio? La formulación de estas cuestiones, cuyo eje gira sobre la relación entre legitimidad y legalidad, trata de ordenar las preocupaciones que motivan este ensayo y, lejos de buscar respuestas acabadas, sirve de pauta para sugerir algunas consideraciones frente a los problemas planteados. 

Legitimidad y legalidad: Equilibrio, tensiones y resoluciones

Si bien es cierto que la distinción entre legitimidad y legalidad no ofrece, en principio, mayores complicaciones, en tanto que la primera se refiere al título del poder político y la segunda a su ejercicio, la relación que guardan entre sí, en cambio, es muy compleja. En ella se resumen los problemas medulares del poder y del derecho, y desde luego los que atañen a la articulación de los dos principios en el constitucionalismo moderno, donde democracia y gobierno de las leyes aparecen como nociones indisociables. En efecto, lejos de las formas primitivas de organización y mando, y lejos también del feudalismo y las monarquías absolutas, donde se podían valorar por separado las cuestiones relativas al título del poder y las concernientes a su ejercicio, y en consecuencia, cabía concebir un poder legítimo pero no legal y viceversa, los modernos Estados constitucionales han tejido una red tan cerrada entre legitimidad y legalidad que hoy resulta inconcebible, desde la perspectiva del constitucionalismo, un gobierno que no sea a la vez legítimo y legal -en el doble sentido popular y garantista de las democracias liberales, se entiende-. Pero las cuestiones sobre la relación entre legitimidad y legalidad no se resuelven ni se agotan allí, reconociendo la existencia de sus estrechos vínculos o, incluso, constatando la interdependencia de los dos principios: las formas institucionales y los momentos políticos en los que se da la relación ofrecen, en cada caso concreto, ángulos muy distintos para apreciar tanto los innumerables cruces y nudos del tejido, como sus tensiones, sus desgarres y sus cabos sueltos. 

La articulación de legitimidad y legalidad en el constitucionalismo moderno trata de conciliar la idea del gobierno del pueblo y la idea del gobierno de las leyes; trata, pues, de articular y equilibrar los principios de soberanía popular y de garantía de los derechos fundamentales, sobre los que se sostienen las democracias liberales. Con ese fin requiere, por un lado, diseñar y dotar de eficacia jurídica a una serie de procedimientos electorales destinados a la formación de los órganos representativos de la voluntad popular y, por lo tanto, dirigidos a la legitimación democrática del poder político, y por el otro, crear y ordenar jurídicamente distintos mecanismos para el control y la limitación de dicho poder, entre los cuales su separación es el más importante, de tal suerte que se aseguren los derechos fundamentales de la persona. Así, pues, dicho muy simplemente, hoy la efectividad del constitucionalismo supone el equilibrio de esos dos principios, lo que no implica, en modo alguno, que dejen de existir las tensiones entre legitimidad y legalidad, siempre manifiestas en los múltiples y conflictivos encuentros entre las disposiciones normativas o administrativas de la mayoría y los derechos de las minorías y de los individuos, y por lo mismo, siempre presentes en las relaciones entre los órganos representativos, tanto legislativos como ejecutivos, y los órganos jurisdiccionales; de allí que no sólo la separación, sino también el equilibrio entre los poderes, sea una condición indispensable, ya que de ello depende la efectividad de los controles y los límites sobre el poder. En todo caso, y no es poca cosa, el constitucionalismo permite procesar esas tensiones por vías jurídico-institucionales y, hasta donde es posible, reduce al mínimo los riesgos de que sobrevenga un desequilibrio, cuyas manifestaciones extremas podrían ser una tiranía de la mayoría o una aristocracia garantista, si no es que la degeneración corre en otro sentido. 

Pero si se reconoce que sólo sobre la base de una relación bien articulada y equilibrada es posible satisfacer las exigencias implícitas en los dos principios, se debe entonces admitir que cualquier forma de desequilibrio supone en alguna medida no sólo la insatisfacción de una de las dos exigencias, sino un riesgo sobre el conjunto de la construcción constitucional, más o menos acentuado según el grado de la inclinación en cada caso. El problema es crucial, y constituye uno de los temas medulares del debate sobre el Estado constitucional, en torno al cual, lo mismo desde la teoría política que desde la teoría jurídica, se han hecho tantos y tan diversos planteamientos que sencillamente sería imposible, con un mínimo de seriedad, hacer aquí referencia a ellos. No obstante, antes de pasar al análisis de la relación entre legitimidad y legalidad en el marco de los procesos de transición a la democracia y, particularmente, en el marco de la transición mexicana, quisiera detenerme brevemente en dos planteamientos que no pueden pasarse por alto en estas líneas. Ambos, distintos entre sí, pero no ajenos, arrojan luz sobre el problema del desequilibrio. 

El primero, específicamente en relación al proceso de superación de los límites garantistas del liberalismo en las modernas sociedades democráticas, se debe a Sartori: “Puesto que la liberal-democracia llega después que el liberalismo y constituye su extensión, de ello deriva, por implicación, que ésta supera la admitida ‘restricción’ de su predecesor. La cuestión se convierte, entonces, en si este proceso de superación de los límites del liberalismo no termina por superar al propio liberalismo. Hasta hoy tenemos todavía una democracia en el liberalismo, en el contexto del liberalismo. Pero si la cola se come a la cabeza, entonces tendremos una democracia sin liberalismo (lo que equivale, a mi modo de ver, a un perfecto Leviatán). Asumiendo que el éxito final esté vinculado no a la fuerza de las armas, sino a la de las ideas y los ideales, entonces el éxito dependerá de la medida en que logremos mantener en buen estado el ‘terreno llano’ liberal de todo el edificio. Como indica la metáfora, no es que el elemento liberal de la construcción importe más. La imagen implica, por el contrario, que al añadir nuevas plantas al edificio estamos obligados a reparar las grietas y desperfectos allí donde los haya”.1 

El segundo, vinculado tanto a la teoría weberiana de las formas de poder legítimo -en específico, a la del poder racional y legal, propia del Estado moderno- como a la construcción kelseniana del sistema normativo, ha sido formulado por Bobbio, y constituye un análisis crítico de la pretendida resolución del principio de legitimidad en el principio de legalidad, supuesto en el cual un poder es legítimo si se ejerce de conformidad con las normas establecidas o si su ejercicio se apega en todos los niveles, hasta el que corresponde a la norma fundamental que cierra el sistema, al ordenamiento jurídico, o como explica el propio Bobbio sin conceder, “en el supuesto de que un poder es legítimo en cuanto y en la medida en que es legal, y por lo tanto en la afirmación de que la legalidad no es solamente el criterio para distinguir el buen gobierno del mal gobierno sino también el criterio para distinguir el gobierno legítimo del ilegítimo”.2 Se trata, sin duda, de un aspecto particularmente intrincado de la relación. Pero haciendo a un lado la discusión teórica con la que se vincula y rechazando, con Bobbio, que hoy el proceso de legitimación del poder se pueda agotar o resolver en la legalidad de su ejercicio, la referencia a esa pretensión viene aquí al caso por dos razones. 

En primer término, porque al igual que el problema de la superación de los límites garantistas del liberalismo planteado por Sartori, por encima de la mera especulación teórica, sugiere su vinculación con un fenómeno real de desequilibrio que, sin ser llevado al extremo de la resolución total del principio de legitimidad en el de legalidad -cosa impensable en las sociedades democráticas-, tiene su expresión, para poner un ejemplo elocuente, en ciertos rasgos de la sociedad norteamericana, respecto a la cual cabría suponer que hoy la protección de los derechos de los no fumadores e, incluso, la seguridad jurídica de los consumidores, constituyen exigencias de mayor interés popular que las que podrían formularse frente a las reglas de un juego electoral prácticamente cerrado a la formación y representación efectiva de una tercera opción partidista; y aunque ésta sería una forma caricaturizada de trazar la línea de una tendencia dirigida a poner cada vez más el énfasis en la legalidad -introduciendo incesantemente nuevos derechos en el ordenamiento, lo que, paradójicamente, supone la restricción de otros de manera proporcional: ¿hasta dónde puede resistir el liberalismo la sobreregulación?- y, en contraparte, también una forma de acentuar los riesgos de la tendencia dirigida a atender cada vez menos las exigencias propias de la legitimación democrática del poder, finalmente están relacionadas con el planteamiento relativo a la resolución de la legitimidad en la legalidad, y en consecuencia con los desequilibrios que, al revelar la alteración del presupuesto de equilibrio que determina la efectividad del Estado constitucional, implican necesariamente un problema en la salud del organismo político, al margen del sentido de la inclinación: o sea, volviendo a la figura dada por Sartori, independientemente de si son las democracias liberales, llevadas por una democratización obsesiva, las que se coman al liberalismo o si es éste el que devora la extensión democrática de su cuerpo para recuperar, o al menos aproximarse, a su forma original. 

En segundo término, la referencia es pertinente porque de manera natural sugiere el planteamiento de la pretensión, ya no de resolución de un principio en el otro, sino de que con la realización de uno se encuentre necesariamente la realización del otro, lo cual equivaldría a decir que si un poder llega a ser legítimo llegaría entonces también a ser legal, y, por lo tanto, parafraseando a Bobbio, que un poder sería legal en cuanto y en la medida en que fuera legítimo, y que la legitimidad no sería solamente el criterio para distinguir al poder de hecho del gobierno democrático sino también el criterio para distinguir el gobierno legal del gobierno arbitrario. Una pretensión, sin duda también artificial en su formulación extrema, que no deja sin embargo de estar emparentada con la suposición de que la transición a la democracia en México -en la acepción procedimental aquí empleada, como sistema de normas electorales eficaces- traerá consigo la solución de la exigencia de legalidad. 

Esta suposición y las cuestiones que entraña no pueden ignorarse porque no han sido en modo alguno ajenas al curso que hasta ahora ha seguido el proceso de cambio político en México. Por el contrario, vistos los ejes y el sentido de la discusión al respecto, parece que la dinámica de dicho proceso ha girado precisamente sobre el supuesto de que en la solución de la exigencia democrática está implícita la solución de la exigencia de legalidad: una forma de pretender, insisto, si bien no la resolución del principio de legalidad en el principio de legitimidad, sí su subordinación, o retomando la metáfora de Sartori, una forma de pretender levantar la construcción del edificio democrático sobre un terreno fangoso y minado, con la idea de que estos problemas se resolverán con la edificación misma. Y aunque está claro que hoy sin democracia el gobierno de las leyes es impensable -a diferencia de los primeros Estados liberales, garantistas pero no populares-, también debe quedar claro que la competencia de partidos y sus consecuencias naturales, la pluralidad en la composición de los órganos representativos y la alternancia en el poder, por más que contribuyan a la solución de la exigencia de legalidad, no son la solución misma. Las causas de la inobservancia de las leyes, como las causas de su deficiente y desigual aplicación, si bien estrechamente relacionadas con las prácticas autoritarias del régimen político, las rebasan y, con ello, quedan en buena parte fuera de los alcances de la transición a la democracia. 

En pocas palabras, lo que me importa es subrayar que cualquiera de las formas de desequilibrio, tanto la que dibuja Sartori en relación al proceso de superación de los límites del liberalismo, como la que expone Bobbio a propósito de la discusión sobre la pretendida resolución de un principio en el otro, implica una degeneración del constitucionalismo democrático. Y de allí que, al margen de su orientación, la inclinación hacia cualquiera de los extremos, por efecto del desequilibrio implícito en ella, hace del Estado constitucional democrático una construcción endeble, propensa a un derrumbe o a su deformación paulatina. Pero si la relación entre legitimidad y legalidad constituye la médula de las democracias liberales, y no deja de ser compleja aun en los Estados constitucionales más sanos y vigorosos, donde la asociación y el equilibrio entre la democracia representativa y el gobierno de las leyes son precisamente los presupuestos de su efectividad, puede inferirse con facilidad que en el transcurso de las transiciones a la democracia no sólo constituye la clave del proceso mismo, sino que además, al ser inversa la exigencia, se complica enormemente: en ellas el problema no es evitar la pérdida del equilibrio, sino alcanzarlo. Una exigencia que, en el caso mexicano, se presenta en forma singular. Veamos por qué. 

Las transiciones y el desequilibrio: La singularidad mexicana

Una transición a la democracia supone necesariamente un cambio de legitimidad, en la medida en que se pasa de un poder de hecho o no legitimado democráticamente -en algunos casos sólo revestido de esa legitimidad- a la formación de un sistema de normas conforme a las cuales el título del poder político tiene como fundamento precisamente la legitimidad democrática que brindan las elecciones. ¿Pero supone también necesariamente un cambio de legalidad? A la luz de los procesos de transición de las últimas dos décadas, tanto del sur de Europa como de América Latina, habría que decir que sí, en la medida en que el entramado legal del régimen autoritario está conformado principalmente por normas asociadas a su carácter, lo que, por definición, las hace incompatibles con la democracia; entre ellas, quizá solamente las destinadas a regular las relaciones entre los particulares, las civiles y las mercantiles, pueden perdurar, siempre y cuando se trate de normas ideológicamente neutras -aunque en última instancia, debido a la unidad del ordenamiento jurídico y a la interrelación de sus disposiciones, ni siquiera esas normas escapan del todo a la influencia del autoritarismo. Cotarelo, en ese sentido, no tiene dudas, e incluyendo el supuesto de regímenes autoritarios que formalmente sean una república con un presidente electo periódicamente -ejemplificado con el caso de Stroessner en Paraguay-, afirma que “todo cambio de legitimidad acarrea necesariamente un cambio de legalidad”.3 Vistas las referencias de su análisis, la afirmación es irrebatible. La cuestión, sin embargo, permite a mi juicio la controversia en relación a la transición mexicana. Y no se trata, desde luego, de encontrar la nota discordante que revista de singularidad nuestro caso para escapar de la discusión, sino, por el contrario, de entrar en ella sin que la puerta de acceso sea su inserción forzada en los modelos transicionales dados o su equiparación con casos que, como el de la dictadura paraguaya, poco tienen que ver con el régimen mexicano. 

La excepción que propongo frente a la afirmación citada parte de dos premisas sobre las que me parece inútil polemizar. La primera: el régimen político mexicano, si bien no democrático y con rasgos incuestionablemente autoritarios, no ha sido ni es una dictadura o un régimen totalitario. La segunda: el ordenamiento jurídico mexicano, cuyos orígenes y fundamentos residen en el pensamiento político liberal, se levanta sobre los principios y se informa con las normas garantistas propios del gobierno de las leyes. De esas premisas y de lo que hasta ahora ha sido el proceso de reformas iniciado en la segunda mitad de los setentas, derivan diferencias cruciales entre las transiciones a la democracia desde dictaduras o regímenes totalitarios y la transición mexicana; diferencias que permiten distinguir nítidamente el tipo de relación entre legitimidad y legalidad que se ha dado en las primeras y la relación que se da en el caso de México. La distinción es fundamental. En especial, porque el desequilibrio que suele marcar la relación durante cualquier proceso de transición, como se verá en seguida, tiene aquí referentes, significados e implicaciones distintas. Me explico. 

En una transición a la democracia que tiene como punto de partida un régimen dictatorial o totalitario, donde además, y normalmente sólo después, de diseñar y dotar de eficacia jurídica a los procedimientos para la legitimación democrática del poder, se requiere y es posible construir una legalidad liberal que sustituya a la anterior legalidad autoritaria, el desequilibrio puede no ser relevante, siempre y cuando el proceso sea resuelto en un periodo breve. Más aún, el desequilibrio puede formar parte de la lógica del cambio, en la medida en que la doble exigencia de construir y positivar un nuevo paradigma de legitimidad y un nuevo paradigma de legalidad, se atiende, siguiendo ese orden, en forma secuencial, al punto de ser común que las transiciones desde regímenes dictatoriales o totalitarios (el caso de España es arquetípico) se sirvan de la vieja legalidad -todavía eficaz al inicio del proceso, pero cada vez menos- para arribar a una nueva legalidad, legitimación democrática del poder y proceso constituyente de por medio. Y ¿por qué la condición de la brevedad? Vuelvo al punto de la duración del proceso: dentro de la lógica de este tipo de transiciones, la secuencia entre legitimidad y legalidad, o mejor, la secuencia poder de hecho-legalidad autoritaria-legitimación democrática del poder-legalidad liberal, supone un momento en el que la eficacia de las normas jurídicas, apenas sostenida por la cada vez más delgada cuerda que sirve de guía entre el viejo y el nuevo ordenamiento, llega a un nivel tan bajo que casi se configura un limbo normativo, del cual se escapa gracias a los compromisos y los acuerdos políticos asumidos por las partes durante la coyuntura transicional, pero también y especialmente gracias a la velocidad del proceso, pues prácticamente no da tiempo para que la ausencia de un efectivo ordenamiento jurídico o la ineficacia de las normas válidas del régimen autoritario produzcan sus efectos negativos, más graves cuanto más tiempo se tira de la cuerda. Así, aunque hay un momento en el que ha sido resuelta la exigencia de legitimación democrática -la elección de los nuevos representantes-, pero no la de construir y positivar una nueva legalidad, la secuencia y la velocidad del proceso de transición hacen que el desequilibrio entre las dos no sea un factor desencadenante del caos social, o por lo menos atenúan los riesgos de que eso ocurra. 

El caso mexicano es muy distinto y, por lo tanto, ese desequilibrio debe ser visto de otra manera. En primer lugar, porque al no partir de una dictadura o de un régimen totalitario, y al no requerir construir un nuevo paradigma de legalidad fundado en los principios del pensamiento político liberal, por la sencilla razón de que la Constitución vigente ya se levanta sobre esos principios, como se subrayó, el proceso de transición no encontrará la asociación y el equilibrio entre legitimidad democrática y legalidad liberal, entre democracia y gobierno de las leyes, con la formulación de un nuevo ordenamiento jurídico; dicho con otras palabras, porque la transición mexicana no puede concebirse conforme a la secuencia poder de hecho-legalidad autoritaria-legitimación democrática del poder-legalidad liberal, en la cual el desequilibrio entre legitimidad y legalidad forma parte de la lógica misma del proceso de cambio, dado que aquí no se parte de una legalidad autoritaria y, en consecuencia, el desequilibrio se produce entre la creciente eficacia de nuevas reglas electorales -aproximación a la legitimación democrática del poder- y la persistente ineficacia, desde luego parcial pero significativa, del ordenamiento jurídico vigente -lejanía real, no formal, respecto de la legalidad liberal. 

En segundo lugar, porque careciendo del atributo de la velocidad, y más bien caracterizado por su lentitud, el proceso mexicano no puede escapar, como las transiciones que se resuelven en un periodo breve, a los efectos negativos del desequilibrio entre legitimidad y legalidad; por el contrario, ese desequilibrio, acentuado con el paso del tiempo, plantea riesgos y problemas que incluso pueden poner en entredicho la factibilidad misma de la construcción democrática o, por lo menos, socavarla sin tregua, como en los años recientes se ha hecho patente con la incesante adición de cientos de disposiciones en materia electoral, diseñadas en parte con el fin de atajar por esa vía las desviaciones y las prácticas ilícitas que se cuelan por otros ámbitos del ordenamiento jurídico, en lugar de atender y resolver, además, las deficiencias normativas que, propias de materias distintas a la electoral, inevitablemente la afectan. Pero para aclarar hasta donde me es posible la cuestión de los riesgos y la velocidad, quizá la imagen del equilibrista ayude. Desprovisto de su vara -que representa la legalidad-, la velocidad sería un recurso para alcanzar el otro extremo de la cuerda -que simbolizan, respectivamente, el destino y el trayecto de la transición- y evitar así la caída; la lentitud, en cambio, sería en ese caso un defecto que lo llevaría casi sin remedio al suelo; pero tratándose de un equilibrista inevitablemente lento, la solución no puede ser otra que proveerlo con la vara de inmediato, es decir, resolver el factor desequilibrante, y claro, de cualquier manera apurarlo hasta donde sea posible. Y como lo cierto, en ese sentido, es que a estas alturas del proceso de cambio político en México todo parece indicar que la lentitud es inevitable -quizá incluso hasta conveniente, aunque ésa es otra cuestión-, más vale atender con urgencia el desequilibrio, antes de que su acentuación provoque la caída del proceso con todo y las muchas piezas democráticas que ya ha conseguido reunir. 

Así, pues, ni por el tipo de régimen del que se parte, ni por la sustancia de la legalidad vigente, ni por la dinámica del proceso de cambio, es posible asimilar la relación entre legitimidad y legalidad que se presenta en la transición mexicana con el tipo de relación dada entre esos dos principios en los procesos de transición desde regímenes dictatoriales o totalitarios resueltos en un periodo breve. En efecto, además de las exigencias para dotar de eficacia a los principios y las normas que informan el ordenamiento jurídico, está claro que en México no se requiere construir ni positivar un nuevo paradigma de legalidad. La insuficiencia del proceso de reformas, concentrado como ha estado en los asuntos electorales, reside precisamente en la desatención de esas exigencias. Ni más ni menos. Y aunque la solución de las mismas puede incluir -y, en mi perspectiva, debe incluir- ajustes y modificaciones al diseño constitucional, conviene aclarar de una vez que ello no supone introducir un nuevo paradigma de legalidad, en tanto que no implica cambiar los principios fundamentales del ordenamiento. 

La vieja cuerda o la caída: Una falsa disyuntiva 

El singular desequilibrio de la transición mexicana que he tratado de mostrar, es síntoma de un mal endémico que, como tal, se manifiesta en el proceso de cambio, pero lo precede por mucho: la inobservancia de las leyes y su deficiente y desigual aplicación. Un mal que, originado en el pasado colonial, cuando sus primeros brotes inspiraron aquella tan infausta como célebre expresión de “la ley se acata pero no se cumple”, habría de ser más tarde herencia sin remedio que correría como epidemia a lo largo de los años de formación del Estado nacional, y que ni el paso del tiempo, ni la expedición de nuevas constituciones y nuevas leyes, ni el inagotable discurso sobre el apego a las leyes, lograrían erradicar. La simulación, la división entre el país legal y el país real, la discriminación y los privilegios, la arbitrariedad y la impunidad, han sido así, desde el principio, síntomas de un padecimiento que, incubado en la sociedad mexicana al grado de la broma y la ironía -mitad crudo cinismo, mitad dolorosa resignación-, se resume en el escaso valor de la ley. Y si bien su persistencia hasta el último lustro del siglo XX podría hacerlo aparecer como una maldición inexorable, lo cierto es que hay explicaciones y remedios. 

En efecto, hoy el desequilibrio entre legitimidad y legalidad dentro del proceso de cambio político revela la desatención de una serie de problemas profundamente arraigados en la sociedad mexicana, anteriores por mucho a la universalización de la idea democrática, cuya solución en este siglo ha sido sucesivamente relegada a un segundo plano por el régimen postrevolucionario en aras de la efectividad política o en nombre de exigencias siempre prioritarias desde la perspectiva del gobierno en turno -modernización y fortalecimiento del Estado, igualdad social y soberanía nacional, apertura y modernización económicas, por citar las más conspicuas, y aunque suene increíble, también limpieza electoral, aun por encima de la ley misma, pero limpieza al fin y al cabo, según dijeron las voces de ese pragmatismo que nunca dejará de encontrar justificaciones, tras las llamadas concertacesiones de la administración salinista-, como si la ineficacia de las normas jurídicas corriera por una pista distinta y no afectara el cumplimiento de esas exigencias o, a la inversa, como si la eficacia de las normas jurídicas no hubiera sido una condición necesaria para su efectiva y perdurable satisfacción. 

Al final de cuentas, si se me permite continuar con la serie de reducciones, la modernización y el fortalecimiento del aparato estatal callistas, la reforma social y la defensa de la soberanía cardenistas, y la apertura del mercado y la modernización económica salinistas, aunque con convicciones y fines distintos y en contextos diferentes, tienen esa seña en común: la subordinación de los principios garantistas de la legalidad liberal a la efectividad del poder, las excepciones siempre reclamadas por las exigencias de cada momento histórico en la observancia y en la aplicación de las leyes, y la manipulación del ordenamiento jurídico a partir del avasallamiento de legisladores y jueces, en contra de la esencia del Estado de derecho y en perjuicio de los derechos fundamentales de la persona. Pero también, y lo paradójico aquí no es extraño, en contra y en perjuicio de la consistencia de muchos de los saldos positivos de los propios proyectos, tarde o temprano desfondados, al menos en parte, por los altos costos que genera un poder no sujeto, sin excepciones, a las leyes. Y si ése ha sido un rasgo común y muy costoso en un pasado sin democracia, lo cierto es que ahora resulta difícil concebir la culminación de la construcción democrática o, al menos, de una construcción sólida, si no se borra, o peor aún, si nuevamente en nombre de las exigencias políticas del momento, se pretendiera sostener sobre arreglos al margen o en contra de la ley. Una tentación aún latente. 

Visto desde esa perspectiva, el desequilibrio de la transición mexicana no puede sino resultar inquietante, en dos sentidos. Por un lado, porque plantea en este momento del proceso de cambio político un riesgo mayor, si bien no inminente, tampoco remoto. Me refiero a que la persistencia de la ineficacia del ordenamiento jurídico -insisto, parcial pero significativa- podría desatar un proceso involutivo que, nutrido por el reclamo de orden y seguridad jurídica al costo que sea, incluido el del sacrificio de libertades y derechos políticos conquistados en estos últimos veinte años, acabaría siendo un banquete para las tentaciones autoritarias; y aun siendo rotundamente falsa la disyuntiva entre seguridad jurídica, por un lado, y libertades y derechos políticos, por el otro, su configuración no puede descartarse bajo las condiciones en las que está viviendo la sociedad mexicana, reflejadas de modo patético en la expansión incontenible de noticias sobre crímenes y escándalos de corrupción, y peor aún, en las sangrientas escenas de linchamientos que, como venidas de otro tiempo, evocan las formas más primitivas de la justicia; no puede descartarse, en suma, en una sociedad que hoy teme salir a la calle. La inobservancia de las leyes y la impunidad podrían hacer así del camino de la transición un laberinto circular que, cerca de la salida, condujera indefectiblemente de vuelta al principio. Pero por otro lado, el desequilibrio inquieta también porque, aun en el supuesto de que sea resuelta la exigencia de elecciones limpias y equitativas a pesar de la insatisfacción de la exigencia de legalidad, se corre el riesgo de acabar construyendo un edificio democrático mal cimentado, sin los soportes de un efectivo Estado constitucional: una democracia cuya caricatura sería la reducción de la persona a la calidad de elector, garantizando los derechos de éste pero no necesariamente los de aquélla. En fin, una construcción democrática endeble. 

De allí que preguntarse si cabe concebir la culminación del proceso de transición a la democracia -entendida como el arribo a un sistema de normas e instituciones electorales que, siendo democráticas, sean también eficaces- a pesar de la persistencia de los problemas relativos a la eficacia del ordenamiento jurídico, es tan inútil como esperar a ver si caído el niño al río logra llegar a la otra orilla. ¿Es posible? Sí. ¿Qué tan probable? La respuesta sólo podría tener su origen en el resbaloso terreno de la especulación. Pero lo cierto es que el riesgo de que no llegue está allí, como lo está en el camino de la transición, y no es menor. De allí también, y precisamente porque es posible alcanzar la otra orilla -es decir, llegar a tener normas electorales que efectivamente permitan dotar de legitimidad democrática al poder, aun persistiendo los problemas de ineficacia en muchos otros ámbitos del ordenamiento jurídico-, que preguntarse si en la solución de la exigencia democrática está implícita la solución de la exigencia de legalidad, obligue nuevamente a recordar que se trata de cosas distintas: la más superficial mirada sobre el proceso de reformas políticas de las últimas dos décadas permite apreciar una muy consistente evolución del sistema electoral, pero ¿ello ha significado un avance equiparable en términos de legalidad? ¿Ha significado que las leyes se observen más y se apliquen mejor? ¿Ha generado que los jueces cuenten efectivamente con garantías judiciales para impartir justicia con independencia, estabilidad, adecuada remuneración, recursos materiales suficientes? ¿Ha generado que los justiciables encuentren en los órganos jurisdiccionales una impartición de justicia pronta y expedita, a salvo de corrupción y negligencia? Que la democracia sea hoy, como sin duda es, una condición necesaria para garantizar el gobierno de las leyes, no implica que sea una condición suficiente. Que la legitimación democrática del poder político sea, como incuestionablemente es, un factor clave para asegurar la legalidad en su ejercicio, no supone que sea el único ni el más importante para resolver esta exigencia. Que la composición plural de los órganos de representación sea un presupuesto de la efectividad del control y la limitación del poder, y que el reflejo de ello en la integración de los órganos jurisdiccionales sea también incuestionable, no implica que eso baste para garantizarlo. Y como me resisto a creer que la solución de la exigencia de legalidad se encontrará per se a través del perfeccionamiento de las normas electorales o, como sugieren las elaboraciones más simplonas, mediante una secuencia del tipo normas electorales efectivas-derrota del PRI-gobierno de las leyes, creo entonces que la discusión al respecto debe ser planteada en sus propios términos, y no de refilón. 

Por lo pronto, los problemas concernientes a la eficacia del ordenamiento jurídico y a la función jurisdiccional están allí, amenazando el proceso de transición y afectando todos los días a millones de personas que, sin una efectiva garantía de sus derechos y sin un efectivo acceso a la justicia, sufren las reiteradas arbitrariedades del poder público -lo mismo desde los niveles más bajos de la administración que desde sus órganos superiores-; son víctimas de los crímenes que, como setas tras la lluvia, proliferan cada día más en este paraíso de la impunidad, o se ven atrapadas en la dinámica perversa de las formas más primitivas de autocomposición respecto a sus conflictos de intereses con otros particulares -la justicia por mano propia, que sigue siendo práctica común en no pocos rincones del país-. Pero basta tener noticia de las interminables horas gastadas -no mal, cabe reconocer, pero en hiperlativo exceso- por los dirigentes políticos en la discusión y los regateos sobre las reformas en materia electoral, en contraste con la escasa atención que prestan los partidos y sus legisladores a los problemas de la justicia. O basta asomarse a los juzgados del orden común de prácticamente cualquier entidad federativa, incluido el Distrito Federal, donde las viejas máquinas de escribir y las pilas de expedientes arrumbados evocan, si no es que acentúan, las imágenes kafkianas de El proceso, en contraste con los recursos con los que cuentan muchas áreas de la administración o con los que se destinan a los partidos políticos, para apreciar el grado de desatención de los problemas que impiden o limitan la observancia y la aplicación de las normas jurídicas, y constatar el orden de prioridades al que he hecho referencia. La exigencia, también en este sentido, es el equilibrio. 

El gobierno de las leyes: Un camino por andar 

Si la eficacia de las normas jurídicas supone su observancia y, cuando son violadas, su aplicación con medios coercitivos por parte de la autoridad, resulta claro que el problema de la ineficacia se refiere tanto a su inobservancia como a su nula o deficiente aplicación en caso de haber sido infringidas. Así, a diferencia de los otros dos criterios de valoración de las normas jurídicas, también distintos e independientes entre sí -el de la justicia y el de la validez, que se refieren, respectivamente, al grado de correspondencia entre las normas y los valores que tutela el ordenamiento del que forman parte, y a la cuestión sobre la legitimidad de la autoridad que las promulga-, el de la eficacia se refiere a su observancia y aplicación, y como señala Bobbio, conduce “al terreno de los comportamientos efectivos de los hombres que viven en sociedad, de sus intereses opuestos, de las acciones y reacciones frente a la autoridad, y da lugar a las investigaciones en torno a la vida del derecho, en su formación, desarrollo, cambios, investigaciones que de ordinario están relacionadas con el análisis de carácter histórico y sociológico”.4 En términos llanos, se puede decir que hacerse cargo de este problema significa estudiar las causas por las cuales una norma jurídica no es observada por sus destinatarios y, cuando es violada, las causas por las cuales no es hecha valer por parte de la autoridad. Podría formularse, en síntesis, a través de un par de cuestiones: ¿por qué una norma no es observada? ¿Por qué habiendo sido violada no se hace valer? 

El problema, sobra decirlo, es muy complejo. En la experiencia jurídica mexicana comprende factores y cuestiones de muy diversa índole que, sin embargo, se relacionan y se retroalimentan, se tocan y se confunden: pobreza, ignorancia, valores sociales, usos y costumbres, cultura jurídica, autoritarismo, diseño constitucional, presidencialismo, falta de garantías judiciales, limitaciones presupuestales, complejidad procesal y, en general, todos aquellos que de una u otra manera afectan a la observancia y la aplicación de las leyes. ¿Cómo enfrentarlo? ¿Por dónde empezar? ¿Hacia dónde avanzar? No hace falta poner nuevamente énfasis en el profundo arraigo del problema en nuestra sociedad. En cambio, es necesario subrayar de entrada la escasa atención que, como objeto de estudio, no obstante su importancia radical, ha recibido en México, donde literalmente son contadas las investigaciones al respecto, lo que se traduce, entre otras cosas, en una enorme carencia de información, herramienta indispensable para abrir camino en un terreno tan árido como accidentado -desatención, por cierto, en sí misma sintomática, cuyas distinguidas excepciones, desde mi particular punto de vista, son encabezadas por la valiosa obra de Fix-Zamudio-. De allí que una primera exigencia que salta a la vista sea la de promover y apoyar las investigaciones en ese campo: acceso a la justicia, costos reales de los juicios a cargo del justiciable, defensoría de oficio, rezago judicial, cultura jurídica, niveles de calidad en la formación profesional de jueces y litigantes son, entre otras muchas, cuestiones que se asfixian entre signos de interrogación prácticamente intocados. Pero si allí empiezan las exigencias, puede imaginarse la extensión de la lista. A dos de ellas quiero referirme para concluir: una atañe a la cultura jurídica y otra concierne al diseño constitucional. Siendo distintas, están estrechamente ligadas. 

La cultura jurídica, siguiendo a Tarello, se divide en la cultura jurídica interna y en la cultura jurídica externa. La primera, de acuerdo al mismo autor, se refiere a la cultura “de los técnicos o especialistas del derecho: profesores de facultades de leyes, jueces, funcionarios administrativos con profesionalidad jurídica, abogados, notarios”,5 y la segunda al público, esto es, a su conocimiento y a su opinión sobre las leyes. Respecto a la cultura jurídica interna mexicana, creo que en tres rasgos reside la clave del problema y, por lo tanto, la exigencia de cambio: el excesivo formalismo, el acentuado conservadurismo y el no menos acendrado individualismo que han campeado a lo largo de la historia del país, lo mismo en los debates académicos que en las discusiones legislativas y en las decisiones constitucionales, en relación al papel de los jueces y al ejercicio y los alcances de la función jurisdiccional. En pocas palabras, veo en ellos a los rasgos dominantes de una cultura que sigue atrapada en exigencias formales y en tecnicismos procesales que, las más de las veces, se traducen en una impartición de justicia lenta y altamente costosa para los justiciables y, en última instancia, en serios obstáculos para el acceso a la justicia, nítido y denigrante reflejo de la desigualdad social; los rasgos de una cultura que ha tratado de mantener a toda costa -y de allí el mérito incuestionable de las reformas constitucionales de diciembre de 1994- la concepción del judicial como un poder políticamente nulo, lo que se constata con las limitadas facultades que en materia de control de constitucionalidad y solución de controversias constitucionales había tenido el Poder Judicial Federal, y con la debilidad formal y real de los poderes judiciales locales, agudizando al extremo de la caricatura el desequilibrio entre los poderes; y también a los rasgos dominantes de una cultura que, en su férrea resistencia a dotar de efectos generales a las sentencias del juicio de amparo, acentúa la discriminación y los privilegios, en un país cuya profunda desigualdad social encuentra así su espejo en la desigualdad real para el acceso a la defensa de los derechos constitucionales afectados por la autoridad -¿cuántos y cuáles mexicanos reúnen las condiciones económicas y culturales para interponer un amparo? 

En relación a la cultura jurídica externa, formada o más bien deformada por la cultura interna -cuyos formalismos y tecnicismos generan codificaciones tan extensas como enredadas, ni remotamente al alcance de la gente-, por los inagotables ejemplos de violación o manipulación de las normas, por las frecuentemente desafortunadas experiencias con la ya inmortalizada figura de el licenciado, y por la percepción de que las leyes no son producto de representantes legítimos, entre otros componentes, no hay, siendo enorme el problema, mucho que decir: una sociedad en la que han reinado la impunidad y el cinismo, en la que no es extraño que el poder y el dinero tengan su origen en la violación de la ley, en la que la imagen de la autoridad y de los abogados está lejos de inspirar confianza -como revelan dos encuestas recientes sobre la percepción del público al respecto-,6 tiende naturalmente a reproducirse bajo esas referencias, generando un círculo vicioso que sólo se puede romper con la aplicación efectiva del ordenamiento jurídico, haciendo valer la ley, sin excepciones, allí donde haya sido infringida, hasta generar un proceso gradual, pero sostenido, de transformación cultural, lo que significa poner el acento en el papel de los jueces y en las condiciones para el ejercicio de su función. He allí la exigencia frente a la deformación cultural y, a la vez, el esbozo de la que se refiere al diseño constitucional. 

Si la garantía de los derechos fundamentales de la persona y, por lo tanto, el gobierno de las leyes, reposan sobre el principio de división de poderes, resulta inevitable que tarde o temprano el problema de la eficacia del ordenamiento jurídico acabe por toparse con la cuestión del presidencialismo mexicano, quizá la más acabada expresión de desequilibrio entre poderes dentro de un régimen constitucional garantista vigente. Pero digo cuestión y lo subrayo, porque si el problema de la hegemonía presidencial y del avasallamiento de legisladores y jueces se explica en buena medida como una degeneración del sistema constitucional y, en consecuencia, se asocia a una serie de factores que trascienden los contenidos del ordenamiento, en otra buena parte no podría explicarse si no fuera porque el propio diseño constitucional y sus enmiendas, bajo el pulso de Carranza y el de sus ya muy numerosos sucesores, fueron configurando un poder sin contrapesos efectivos, no sólo, insisto, debido a las desviaciones de hecho, sino también por razón de las de derecho. De allí que para garantizar un efectivo equilibrio entre los poderes y, por esa vía, un genuino gobierno de las leyes, no baste con la superación de los factores extralegales del presidencialismo, ni con la mera voluntad de sujetar el ejercicio de la función presidencial a las facultades atribuidas por la Constitución al presidente. El problema es, también, un problema de diseño constitucional que, por cierto, no solamente concierne al ámbito federal: las pequeñas réplicas del presidencialismo en la figura de los gobernadores, y el reflejo agigantado del avasallamiento de legisladores y jueces en los estados, ponen el dedo en una llaga mucho más próxima a las terminales nerviosas de la gente: el de la justicia común. Por esa razón, porque no creo que esas desviaciones se puedan asociar exclusivamente a la hegemonía del PRI y a las prácticas derivadas de la viciada relación entre ese partido y el presidente o los gobernadores de él surgidos, me parece que hay una serie de cuestiones que deben atenderse, independientemente de las expectativas puestas en la ampliación y en la consolidación de la posibilidad de la alternancia en el ejercicio del poder. ¿Cuáles son los mecanismos para el control y la limitación del poder que han funcionado y cuáles los que no? Y en uno y otro caso, ¿a qué factores se ha debido? ¿Sirven los instrumentos vigentes para garantizar efectivamente los derechos de las minorías y de las personas, ya no sólo frente a los órganos administrativos, sino también frente a las disposiciones normativas de la mayoría, al margen de su filiación partidista? ¿Qué mecanismos e instrumentos se podrían introducir en el ordenamiento mexicano con ese fin? ¿Qué se requiere para hacer de los jueces, en todos los ámbitos, defensores efectivos del valor de las leyes? ¿No cabe, finalmente, concebir un sistema presidencial con otros rasgos? 

Si el contexto que inspiró el diseño constitucional mexicano ha cambiado radicalmente, las concepciones al respecto también deben ser otras. Una discusión abierta y responsable al respecto aparece como la última, pero no la menos importante, de las exigencias que he querido sugerir para avanzar hacia el equilibrio entre el principio de legitimidad democrática y el principio de legalidad liberal. Para construir, en suma, un efectivo Estado constitucional, donde la asociación entre la democracia y el gobierno de las leyes no sea nada más un expresión formal.

Alberto Begné. Licenciado en Derecho por la UNAM y maestro en Relaciones Internacionales por el Instituto Universitario José Ortega y Gasset. Actualmente se desempeña como Director Ejecutivo de Capacitación Electoral y Educación Cívica del Instituto Federal Electoral.

1Giovanni Sartori: Elementos de Teoría Política. Alianza Editorial. Madrid, 1992, p. 128. 

2Norberto Bobbio y M. Bovero: Origen y fundamentos del poder político. Editorial Grijalbo. México, 1985, p. 33.

3R. Cotarelo: Transición política y consolidación democrática. España (1975-1986). Centro de Investigaciones Sociológicas, Madrid, 1992, p. 12.

4Norberto Bobbio: Teoría general del Derecho. Editorial Debate. Madrid, 1993, p.38. 

5G. Tarello: Cultura jurídica y política del Derecho. Fondo de Cultura Económica. México, 1995, p.181.

6Me refiero a la encuesta realizada por el Gabinete de Estudios de Opinión, S.C., bajo la dirección de Ricardo de la Peña, en febrero de 1994, sobre la base de una muestra de 900 personas, levantada en el Distrito Federal y el Estado de México, en la cual, por ejemplo, el 48.70% de los entrevistados consideró que el mayor defecto de los jueces en México es que son corruptos; y a la encuesta realizada por Covarrubias y Asociados, S.C., mediante entrevistas telefónicas, sobre una muestra de 400 personas en el Distrito Federal, publicada en el número correspondiente al mes de julio de 1996, de la revista Voz y Voto, en la cual el 54% de los encuestados que han estado involucrados en un juicio consideró a los abogados como deshonestos / muy deshonestos.