El secretario de Estado de Estados Unidos, Rex Tillerson, y el secretario de Seguridad Interior, John Kelly, tendrán las manos ocupadas este jueves cuando visiten México. De amenazas de deportación y un muro fronterizo hasta el fin de la relación comercial privilegiada de México con Estados Unidos, la relación diplomática entre ambos países se ha vuelto la más tensa en años, bajo la administración Trump.

Aunque las preocupaciones sobre seguridad energética no sean tan inmediatas, aun así son graves para muchos funcionarios mexicanos del sector energético–así como para muchos productores estadounidenses de gas natural que abastecen a nuestro vecino del sur–, dado el tamaño del comercio interfronterizo. México cada vez depende más en la importación del gas natural barato de Estados Unidos. La capacidad de los gasoductos entre ambos países se ha duplicado en los últimos cinco años, y pueden duplicarse una vez más para finales de 2018, según la Administración de Información Energética de Estados Unidos (EIA, en inglés). La participación del gas en la generación de electricidad en México aumentó de 34% a 54% entre 2005 y 2015, y la industria mexicana ha anclado su crecimiento en la disponibilidad de importaciones de bajo costo. Estados Unidos exportó tres veces más gas natural a México en 2015 que en 2009, desde principios del boom del gas shale, de acuerdo con las estadísticas de la EIA. En los primeros 11 meses de 2016, Estados Unidos exportó un total de 1.25 billones de pies cúbicos a México, un aumento significativo del 31% respecto al mismo período en 2015.

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En efecto,  aumentos sustanciales de inversión en el comercio de gas natural entre Estados Unidos y México se llevaron a cabo no sólo en proyecciones de un suministro de largo plazo de gas natural estadounidense relativamente barato,1 pero también gracias al apoyo de un marco regulatorio regulatorio que alentó el comercio energético entre ambos países. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) eliminó  barreras comerciales, la Federal Energy Regulatory Commission (FERC) otorgó las autorizaciones necesarias para los gasoductos, y el Departamento de Energía instrumentó un sistema electrónico a través del cual los solicitantes pueden recibir amplias autorizaciones en unas cuantas semanas para exportar gas natural a México.

La posibilidad  de un conflicto comercial con México podría perturbar este ambiente regulatorio. Del lado de Estados Unidos, los productores y exportadores de gas natural probablemente esperan que la nueva administración no interfiera de manera intencional con su industria. Sin embargo, algunas personas involucradas en el comercio de gas entre México y Estados Unidos se preguntan qué daño colateral inadvertido puede ocurrir como resultado de un conflicto comercial causado por las políticas manufactureras estadounidenses y la base del presidente Trump en la región industrial del Midwest estadounidense.2 Del lado mexicano de la frontera, como se discutió recientemente en una mesa redonda del Center on Global Energy Policy sobre el sector energético de México durante la administración de Trump, los funcionarios de ese país están cada vez más preocupados por el daño que pudiera causar el presidente Trump si eligiese utilizar su dependencia del suministro de gas natural estadounidense como herramienta de negociación, tal y como lo hizo Rusia con Europa en el pasado reciente.3

La respuesta a ambas preguntas depende del futuro del TLCAN. Éste es una pieza central no sólo porque es el acuerdo a través del cual ambos países han acordado el libre comercio de gas natural, sino también porque el congreso estadounidense ha dependido del concepto de “tratado de libre comercio” para determinar el nivel de supervisión regulatoria al que las exportaciones de gas natural deben someterse antes de ser autoriadas. Bajo la ley actual, el Departamento de Energía debe otorgar autorización a compañías exportadoras de gas natural “sin modificación o retraso” a países con los que Estados Unidos tiene “un tratado de libre comercio que requiera un trato nacional para el comercio de gas natural”. Las exportaciones a países con los que no hay tratados de libre comercio requieren revisarse a la luz del interés público, someterse a una discusión pública, asi como a un  análisis en materia ambiental bajo el National Environmental Policy Act (NEPA). Las exportaciones a países con tratado de libre comercio no requieren nada de esto.

En efecto, las exportaciones e importaciones de gas natural con  los países del TLCAN se sujetan a procesos regulatorios tan complejos como la renovación de un pasaporte. En cuestión de semanas, el Departamento de Energía otorga autorizaciones amplias de exportación a México por un plazo de dos años (Autorizaciones de largo plazo de exportación a México y Canadá requieren que el solicitante presente un contrato de venta con duración mayor a dos años,  por lo que dichas solicitiudes se procesan en meses en lugar de semanas.) Incluso, cuando el asunto de la exportación de gas natural licuado suscitó una polémica política durante el primer período presidencial de Obama, su autorización sufrió un retraso de dos años mientras su administración estudiaba los impactos económicos y ambientales. Mientras  tanto las autorizaciones de exportación a México continuaron sin retraso alguno.

Si México dejara de considerarse como un país con el que se tiene un tratado de libre comercio, una nueva carga regulatoria caería sobre  los exportadores estadounidenses. Las autorizaciones existentes probablemente se mantendrían en pie, pero en dos años la mayoría de los exportadores estadounidenses necesitarían presentarse ante el Departamento de Energía para una revisión pública completa, similar a la que recibieron en los últimos años los exportadores de gas natural licuado a países con los que no hay libre comercio. Igualmente importante en términos de la duración del proceso sería el alcance de las revisiones ambientales que son requeridas que deben acompañar  las evaluaciones de interés público. Mientras que las exportaciones a través de gasoductos existentes podrían beneficiarse de una exclusión categórica por parte de la Ley de la Política Ambiental Nacional (NEPA en  inglés), una reciente iniciativa legal promovida por el Sierra Club  ante el Tribunal de Apelaciones Estadounidense en el Circuito de Washington DC, podría ampliar los requisitos de la revisión ambiental de las exportaciones para incluir impactos ambientales de la producción de gas natural y el efecto de las exportaciones en las emisiones netas globales de gases que contribuyen al efecto invernadero. Mientras más amplia sea la revisión requerida, más tiempo tardará el proceso de aprobación y habrá más riesgo de litigio.

A fin de cuentas, aún suponiendo que esta administración viera el comercio bilateral de gas de manera favorable, el retraso y la incertidumbre asociada con estas revisiones resultaría en una interferencia innecesaria con la práctica comercial actual.

Si los precios de gas natural subieran abruptamente por cualquier motivo, los políticos se desgañitarían por el supuesto daño que esto causaría a la industria manufacturera y a los consumidores. Bajo este escenario, el comercio podría ser amenazado en caso de que el complejo proceso de aprobación para países sin tratado de libre comercio se detuviera, prolongándose aún más como resultado de una retórica política inflamatoria. Esto ya lo vimos, de primera mano, cuando trabajábamos en el gobierno de Obama.

No sería necesario que se abandonara completamente el TLCAN para que México dejara de calificar como país de libre comercio bajo La Ley de Gas Natural. Si se renegocia el TLCAN, las nuevas restricciones al comercio de gas natural (como la imposición de aranceles a gas mexicano que se exporta a Estados Unidos) podría significar que el acuerdo ya no calificara como uno que provea “tratato nacional para comercio en gas natural”. Inclusive, si las disposiciones de gas natural contenidas en el TLCAN se mantuvieran intactas, un acuerdo renegociado que incluya nuevos aranceles o restricciones comerciales podría generar litigios que  cuestionen si el TLCAN –dejando su nombre de lado– sigue siendo un “tratado de libre comercio”. Este cuestionamiento sería novedoso. El término “tratado de libre comercio” no está definido en el En la Ley de Gas Natural, y tampoco hay una definición inapelable en el derecho comercial. En uno de los primeros casos de exportación de gas natural líquido, el Departamento de Energía desechó el argumento de que el tratado de la Organización Mundial de Comercio es un tratado de libre comercio bajo la Ley de Gas Natural, lo que sugiere que un tratado de libre comercio debe ser aquel que provea reglas comerciales más liberales que las provistas por la OMC, un estándar con el que un TLCAN renegociado tal vez no cumpla.

¿Y qué sucedería sí, como temen algunos en México, el gobierno de Trump buscara utilizar el gas natural como una arma en contra de México o como un instrumento de presión en una negociación más amplia? Está claro quel caso de Estados Unidos es fundamentalmente distinto al de Rusia porque los exportadores estadounidenses de gas natural, así como los operadores de gasoductos, a diferencia de Gazprom, son compañías completamente privadas que con toda probabilidad se defenderían ante un esfuerzo gubernamental por interferir con el libre tránsito del gas. Así que el tema legal es si, en  ausencia de nueva legislación, el poder ejecutivo tiene la autoridad para detener el flujo de gas natural a México, sin tomar en cuenta las objeciones de los exportadores estadounidenses y los operadores de ductos. Si México ya no calificara como un país con un tratado de libre comercio, el Departamento de Energía podría negar autorizaciones de exportación a México basándose en que no son de interés público. La decisión de este Departamento estaría sujeta a notificación y discusión públicas, así como al derecho de revisión jurisdiccional. Sin embargo, si el Departamento de Energía planteara sus decisiones en argumentos razonados basados en objetivos de política internacional de Estados Unidos, las cortes seguramente los concederían.

Por otra parte, si México se mantiene como país con un tratado de libre comercio, hipotéticamente una gobierno que busque utilizar las exportaciones de gas natural como arma tendría menos opciones. Una posibilidad sería revocar los permisos presidenciales otorgados por la Comisión Federal de Regulación Energética (FERC, en inglés) a  gasoductos transfronterizos. La autoridad para conceder permisos presidenciales no se origina en  una ley del congreso sino en la autoridad presidencial para conducir las relaciones internacionales de Estados Unidos de acuerdo con el artículo II de la. El alcance de la autoridad presidencial bajo el artículo II para controlar  infraestructura transfronteriza nunca ha sido objeto de litigio, por lo que estaría cargada de incertidumbre legale, lo que llevaría a aquello que el Ministro de la Suprema Corte Robert Jackson alguna vez llamó “la zona de penumbra” en la que el presidente y el congreso “pueden tener autoridad concurrente o cuya distribución es incierta”.

En este momento, parece poco probable que el nuevo gobierno quisiera interferir con el libre flujo de gas a través de la frontera. México sencillamente se ha convertido en un mercado demasiado importante para los productores estadounidenses. No obstante, dada la importancia del TLCAN para el comercio de gas ya existente y la deteriorara relación entre México y Estados Unidos, preservar el libre comercio de gas natural mientras se reabren otros aspectos de la relación económica entre ambos países sería un reto para los funcionarios estadounidenses que probará ser más complicado de lo que parece a simple vista.

 

*Este texto fue publicado originalmente en inglés por el Center on Global Energy Policy de la Universidad de Columbia.

 

Jason Bordoff fue asesor en temas energéticos en la Casa Blanca durante la presidencia de Barack Obama, y es profesor de actividades profesionales y asuntos públicos, así como el director fundador del Center on Global Energy Policy de la Universidad de Columbia.

Sam Walsh es socio en Harris, Wiltshire y Grannis LP. De 2014 a 2016, Walsh fue Asesor General Adjunto de Política Energética en el Departamento de Energía de Estados Unidos, donde supervisó el aspecto legal de la autoridad de exportación de gas natural del Departamento.

*Traducción de Esteban Illades


1 Ver “EIA, Short Term Energy Outlook: Natural Gas”, que muestra las predicciones de precios de la EIA y los precios casi planos de futuros de NYMEX para Henry Hub durante 2018.

2 Ver, por ejemplo, Trump-Mexico feud puts oil and gas industry on high alert, EnergyWire, Nathan Gronewold & Jenny Mandel (Jan. 27, 2017); Eagle Ford Shale region stewing over Trump’s Mexico rhetoric, EnergyWire, Nathan Gronewold (Feb. 7, 2017); Energy Cos. Unnerved By Trump’s Mexico Border Tax Talk, Law360, Keith Goldberg (Feb. 9 2017).

3 Jason Bordoff and Tim Boersma, “For Mexico, US could become the New Russia,” CNBC (Feb. 6, 2017).