Existe, desde hace un tiempo considerable, un consenso rotundo: la corrupción y el débil Estado de derecho que nos caracteriza como país son los frenos principales para el desarrollo y la prosperidad. El país despegará en la medida que sea capaz de convertirse en una sociedad regida por reglas y no por caprichos o ambiciones individuales. Para empezar esta titánica labor conviene atacar aquellas áreas más propensas a la corrupción. Según estudios del Banco Mundial, alrededor del mundo es más frecuente que los privados realicen algún tipo de pago irregular o soborno para recibir contratos que para recibir servicios públicos, ventajas judiciales o evadir impuestos. Reportes de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos son coincidentes al señalar que más de la mitad de los casos de corrupción ocurrieron para obtener un contrato público (Foreign Bribery Report, OCDE, 2014). Esto tiene una explicación sencilla: hay mucho dinero en juego y los beneficios —tanto para privados como para funcionarios— pueden ser fáciles e inmediatos.

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Ilustración: Víctor Solís

En México el gasto destinado a obras y adquisiciones públicas como proporción del PIB fue de 5.32% en 2014; de igual forma, representó 26.69% del total del gasto de la administración pública federal para ese año (COFECE, 2016). Y eso considerando sólo ciertos rubros del presupuesto. Si bien es normal que los países destinen tajadas importantes del presupuesto para contratar a privados con el ánimo de hacer frente a sus necesidades, el problema es que en México esto sucede alrededor de un entorno normativo laxo, redes de contactos y complicidades, alta discrecionalidad de servidores públicos de todos los órdenes y niveles de gobierno, así como una baja probabilidad de sanción para los infractores. Todo esto, en combinación, pone el caldo a hervir.

La vox populi en el sentido de que existe corrupción en la contratación pública es corroborada por encuestas del propio sector privado, que desde hace mucho ha admitido (seguramente con una subestimación) que tiene que sobornar para hacer negocios (Centro de Estudios del Sector Privado, 2005). La triste realidad, no del todo documentada dado su carácter oculto, es que prevalece una práctica de moches o comisiones para dirigir procedimientos y “ganar” contratos. Esto, claro, encarece el valor de una contratación de forma brutal, pues normalmente el pago indebido no es internalizado por el contratista, sino trasladado al valor final del bien, servicio u obra de que se trate. Análisis internacionales apuntan a que entre 10% y 30% del valor de una obra financiada con recursos públicos puede perderse entre corrupción y mala administración (Iniciativa CoST, 2012). En México estos números deben lucir mucho peor.

Los perjuicios no acaban aquí. Cuando el Estado no privilegia las mejores condiciones de contratación, por el motivo que sea, ve reducida de manera significativa su oportunidad de generar bienes públicos y satisfacer necesidades colectivas. Los privados, por su parte, obtienen ventajas indebidas, y aumentan su capacidad para delinquir en lo sucesivo o incluso para influir en temas políticos; en el mediano plazo pueden verse inmersos en una espiral tóxica de la cual es cada vez más difícil salir. En general, la corrupción en las contrataciones públicas desnivela el campo de juego, impide la entrada o saca de la jugada a empresas responsables, anula la confianza y agrava el deterioro de las instituciones públicas.

El número de contratos es colosal. En función del número de procedimientos, estamos hablando —únicamente considerando los procedimientos que utilizan CompraNet— de 186 mil 908 durante 2015, cuyo valor ascendió a casi 550 mil millones de pesos. Frente a esta magnitud, y considerando las calificaciones de corrupción que tenemos y los escándalos que a menudo salen a la luz, pensaríamos que existe un buen número de investigaciones y sanciones firmes, en lo penal y administrativo. Pero no es así, o al menos la información pública no permite asegurar otra cosa. Por ejemplo, el Tercer Informe de Gobierno de esta administración señala que, en materia de contrataciones, se emitieron resoluciones sancionatorias por 323.5 millones de pesos entre el 1 de septiembre de 2015 y el 31 de julio de 2016, aunque sin distinguir multas firmes y mucho menos situaciones de corrupción. Si esto acontece a nivel federal, imaginemos en el ámbito local donde los controles son todavía menores.

No ha sido necesariamente un tema de falta de leyes. Tenemos algunas que no han servido de mucho. La Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas de 2012, la cual quedará abrogada a partir del 19 de julio de 2017, contempla sanciones importantes para una serie de ilícitos cometidos tanto por personas físicas como morales (hasta por dos millones de veces el salario mínimo, pudiendo incrementarse en un 50%), incluyendo la inhabilitación para participar en procedimientos de contratación hasta por 10 años, lo que en sí mismo debería ser un fuerte disuasivo para incurrir en conductas indebidas. No fue la primera ocasión que una ley que prometía mucho fue rebasada por la realidad: terminó aplicando únicamente para cierto tipo de procedimientos (no para aquellos regulados por las leyes de obras y adquisiciones) y sólo en contadas ocasiones. En 2009, junto con las reformas a las leyes federales en materia de obras y adquisiciones, el Código Penal Federal fue reformado para establecer delitos relativos al uso ilícito de atribuciones y facultades de servidores públicos, quienes podrían ser sancionados con cárcel e inhabilitación hasta por 12 años. Tampoco hay señales de que estos cambios hayan servido de algo.

Cambiar un sistema y alinear los incentivos no es cosa fácil, aunque a muchos les guste —sobre todo a los políticos— pensar otra cosa. Hacer o rehacer leyes es un primer paso de muchos; lo complicado y determinante es lo que sigue: voluntad, determinación, implementación, articulación y capacidad técnica. Es válido esperanzarse con la llegada del Sistema Nacional Anticorrupción (SNA), no obstante sería ingenuo —y tropezar otra vez con la misma piedra— pensar que la mera normativa será la solución o panacea. Primero que todo, habrá que esperar que el SNA sea integrado y comience a carburar.

Es positivo que ahora el Código Penal Federal, como parte del SNA, establezca tipos más específicos para combatir hechos de corrupción en el contexto de contrataciones públicas, tales como el uso ilícito de atribuciones y facultades, el ejercicio abusivo de funciones, el cohecho y el enriquecimiento ilícito. La nueva Ley General de Responsabilidades Administrativas, adicionalmente, establece como falta administrativa grave de particulares cualquier acción “que implique o tenga por objeto o efecto obtener un beneficio o ventaja indebidos en las contrataciones públicas de carácter federal, local o municipal”. Asimismo, los funcionarios públicos podrían caer en diversas faltas graves tales como el cohecho, abuso de funciones o desvío de recursos públicos. En ambos casos las sanciones aplicables serán severas: para el funcionario, destitución e inhabilitación por 20 años, así como multa por dos tantos de los beneficios obtenidos; para las empresas, inhabilitación para participar en contrataciones por 10 años, multas por dos tantos de los beneficios obtenidos o hasta un millón 500 mil “unidades de medida”, indemnización por daños y perjuicios e inclusive la disolución.

Atacar actos graves de corrupción será fundamental para comenzar a cambiar los incentivos. En la medida que privados y funcionarios vean que sus tranzas pueden traer consecuencias en su persona (patrimonio, reputación y libertad) la pensarán dos veces antes de quebrantar la ley para obtener un lucro indebido. No hay manera de monitorear miles y miles de procedimientos, pero en la medida que comiencen a imponerse sanciones ejemplificativas comenzarán a darse los efectos disuasivos que hasta ahora parecen no existir. 

Pero ésa sería tan sólo una pieza del rompecabezas. La corrupción es un fenómeno multifactorial. Por lo mismo, su combate exige soluciones y acciones por múltiples frentes, lo cual es especialmente cierto en el terreno de la contratación pública. En este sentido, es imprescindible —además de instrumentar con éxito el SNA— trabajar en aspectos como los siguientes:

• Intensificar los mecanismos de transparencia y rendición de cuentas, preferentemente en tiempo real, a lo largo de todas y cada una de las etapas que conforman los procesos de contratación pública.

• Involucrar y acercar más a la sociedad civil, así como recurrir con mayor frecuencia a las consultas públicas.

• Promover vigorosamente la libre competencia y concurrencia, privilegiando en todo momento, por ejemplo, el uso de la licitación pública versus procedimientos restringidos, mecanismos de evaluación transparentes y requisitos/reglas de participación que atraigan el mayor número de interesados posible.

• Aprovechar los avances tecnológicos, mejorar la plataforma CompraNet para hacerla de uso más amigable, así como otros sistemas de control interno tales como la Bitácora Electrónica de Obra.

• Establecer parámetros para la contratación y reducir márgenes de discrecionalidad, principalmente a nivel local, por lo que sería deseable —previa enmienda constitucional— emitir una Ley General en Materia de Contrataciones Públicas, que fije, por ejemplo:

      • reglas de transparencia y controles mínimos;

      • supuestos únicos para no licitar; y

      • una plataforma nacional que integre todos los datos de contratación relevantes, por entidad convocante, de forma homogénea y comparable.

• Diseñar e implementar sistemas de administración que permitan detectar riesgos asociados a la corrupción, diferenciados por entidad convocante, así como protocolos efectivos para mitigarlos; incluyendo controles especiales para aquellos funcionarios que participen en los procesos.

• Profesionalizar y capacitar al personal involucrado en la toma de decisiones.

• Fortalecer las decisiones colegiadas e involucrar a funcionarios de alto nivel en la toma de decisiones.

• Centralizar la compra de bienes homogéneos, e incluso crear mercados virtuales de compra administrados por la Secretaría de la Función Pública.

• Fomentar el uso de mecanismos de denuncia, a través de los cuales los particulares puedan denunciar a los funcionarios y viceversa.

• Fortalecer los procesos de planeación, sobre todo a propósito de la obra pública, a fin de evitar la realización de proyectos sin rentabilidad social o económica, la interferencia indebida de privados o el uso de criterios políticos.

• Para proyectos que involucren montos elevados de recursos —públicos o privados—, obligar a los contratistas a tener áreas de fiscalización internas, así como con programas y mecanismos de integridad corporativa.

Por encima de lo anterior es necesario voluntad y capacidad. Trazar metas y delinear una ruta crítica que logre objetivos. Todos sabemos que hay corrupción en las contrataciones públicas. A diferencia de otras áreas, aquí hay manera de saber quién, qué, cómo y cuándo se contrata. Si no es posible combatirla y usar mecanismos preventivos y correctivos efectivos no queda mucha esperanza para avanzar en la lucha contra este mal que lacera el bienestar social.

 

Alejandro Faya Rodríguez
Maestro en derecho por la Universidad de Oxford y en política pública por FLACSO. Titular de la UPVAI en COFECE. Las opiniones vertidas en este texto son a título personal.

 

5 comentarios en “La triste realidad en las contrataciones públicas

  1. Otro de los rubros en que destaca la actuación de funcionarios públicos corruptos, es aquel en que a pesar de los contratos realizados entre particulares y entes gubernamentales, las entidades gubernamentales y sus encargados de “pagar” las prestaciones de servicios o mercancías entregadas, “jamas suceden”. A los particulares de diversos tamaños económicos, se les hace dar vueltas interminables para que nunca cobren el monto de sus mercancias o servicios, o en su defecto le “solicitan” la entrega de facturas falsas y moches que además se agregan al costo de los bienes entregados y que moches aparte, tampoco se pagarán…siempre se aduce la complicada maraña burocrática que impide la liquidación de esos adeudos. En resumen, los burócratas encargados de pagar “se roban los dineros que debieran ir a los bolsillos de sus acreedores”.

  2. Es triste ver cómo los funcionarios menores, deben acatar las directrices que vienen desde las oficialías mayores de las dependencias. Si se les ocurre obligar a cumplir en términos de contrato a los contratistas, sus jefes inmediatos los “invitan” a no ejercer tanta presión. Así el contratista tiene en sus manos el control del proceso de obra o servicio. El funcionario menor tiene el riesgo de perder su trabajo si presiona demasiado.

  3. En Alemania, es necesario declarar ante el fisco cualquier regalo o dádiva que tenga un valor superior a, 75 EUR(?). Ya que se considera un ingreso adicional. Creo esto nos hace falta en México

  4. En triste ver como en nuestras autoridades el cáncer de la corrupción se a extendido de forma alarmante y que está llevando a nuestro país a la mayor de las pobrezas , cuando venden a los extranjeros los recursos que tenemos por la ambición, el enriquecimiento desmedidode nuestras autoridades a todos los niveles desde el Ejecutivo hasta el último nivel . Es absurdo que las empresas extranjeras entren a nuestro país a hacer sus negocios son ninguna restricción cuando son grandes monopolios.