EL ORIGEN
En México los contribuyentes gozan de una protección de la justicia probablemente mayor que en cualquier otro país del mundo. Las bases constitucionales de esta protección son endebles. Se encuentran en el artículo 31, fracción IV de la Carta Magna, donde se establece como obligación de los mexicanos “contribuir para los gastos públicos . . . de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes” (cursivas mías).
Estos principios no figuran en el capítulo de garantías individuales de la Constitución, sus primeros 29 artículos, pero la Suprema Corte de Justicia de la Nación decidió, a principios de los años sesenta, que la violación de dicho artículo constituye una violación a las garantías de los contribuyentes. Así se estableció la procedencia del juicio de amparo contra leyes fiscales que suponen violaciones al artículo 31.
El objetivo del juicio de amparo, originalmente, era evitar la pena corporal, la pena de cárcel, sin previo juicio. Era una forma de evitar detenciones arbitrarias por razones políticas o de cualquier otro tipo. Dado el valor supremo de la libertad, hacía sentido protegerla mediante la suspensión de los actos de gobierno que pudieran lesionarla. Con el tiempo, el juicio de amparo fue ampliando su ámbito de protección a prácticamente todos los espacios en los que puede haber actos de autoridad violatorios de garantías individuales. En la práctica, esto ha implicado duplicar las instancias de casi cualquier proceso judicial.
El amparo así entendido ha llevado a una justicia complicada, a abusos y a situaciones absurdas. Un constructor puede levantar un edificio de varios pisos en zona residencial, alegando que la ley de desarrollo urbano local es inconstitucional. Obtiene así la protección de algún juez con lo cual ya no será molestado por la autoridad local. Bajo este mismo mecanismo, policías acusados de corruptos pueden evitar ser despedidos por la autoridad administrativa o pueden lograr ser reinstalados.
El amparo contra leyes fiscales se basa en las nociones constitucionales de proporcionalidad y equidad, que no han sido reglamentadas por ninguna ley secundaria. Quedan sujetas, por tanto, a la interpretación de la Suprema Corte de Justicia. Pero la Corte no siempre las ha interpretado de la misma manera, amén de que hay mucha jurisprudencia que se presta a confusión tanto para el contribuyente como para la propia autoridad.
El amparo fiscal ha dado lugar a que ciertos grupos de contribuyentes se vean beneficiados con no pagar impuestos mientras que otros, en las mismas condiciones, deben pagar, ya que en el sistema jurídico mexicano el amparo sólo beneficia a quienes lo promueven y lo ganan (la llamada doctrina Otero). Sólo se generaliza el beneficio cuando la Corte ha votado cinco veces en el mismo sentido en cinco casos distintos.
Como el poder judicial define la constitucionalidad de las leyes, una parte significativa de la política tributaria se ha ido trasladando del poder legislativo al judicial y en última instancia a la Suprema Corte. Esto implica problemas de representatividad, pues la Corte no es un cuerpo electo, inunda de litigios fiscales a un poder judicial que no es barato y distrae a la Corte de su ámbito constitucional sustantivo.1
LA EPIDEMIA
La puerta al amparo tributario empezó a abrirse en México en los años treinta y luego con mucha más claridad en los años sesenta. En 1960 se emitieron diversos criterios favorables a la idea de que el poder judicial federal estuviera facultado para conocer sobre los principios de proporcionalidad y equidad en materia tributaria. Destaca el del ministro Felipe Tena Ramírez en el que se determinó “que las condiciones de que el impuesto fuera exorbitante o ruinoso o de que el poder legislativo se hubiere excedido de sus facultades constitucionales, eran materia de fondo del amparo y no de su procedencia”.2 Con esto se eliminó el “obstáculo legal que impedía la procedencia de muchos amparos que impugnaban la inequidad y desproporcionalidad de impuestos”.3
La pequeña enfermedad de ampararse empezó a volverse epidemia en 1989, después del impuesto al activo de las empresas, cuyo mandato era que todas las empresas, aun las que reportaran pérdidas, pagaran impuestos de acuerdo con sus bienes inmuebles, maquinaria y equipo. Se trataba de evitar que las empresas que no registraban ganancias económicas gravables durante el año dejaran de pagar impuestos.
Muchos abogados aprendieron entonces la utilidad del mecanismo del amparo fiscal. Entre 1989 y 1990, 13 mil empresas solicitaron amparo. Hasta el 5 de abril 1995 se les había negado el recurso a 10 mil.4 Pero el 6 de abril de 1995 la Suprema Corte de Justicia de la Nación otorgó el primer amparo contra el impuesto al activo a favor de La Consultora en Servicios Jurídicos Fiscales S.A., y el camino quedó abierto. El 22 de febrero de 1996 el pleno de la Suprema Corte otorgó el amparo a 10 compañías en contra del artículo sexto de la Ley del Impuesto al Activo.5 El 26 de febrero del mismo año la Corte otorgó otros 11 amparos, siendo en total 21 empresas las que lograron un fallo positivo.
Fue el principio de la epidemia. Desde entonces cada reforma a la ley fiscal viene acompañada de una cascada de amparos, ya que ganar uno implica importantes ingresos para el amparado y sus abogados.
El amparo es un proceso oneroso. En general, se cobra una cuota fija por presentar el asunto, más cierto porcentaje de ingreso adicional, que oscila entre 3% y 10% de lo recuperado, en caso de éxito. Si bien en teoría está al alcance de todos los contribuyentes y no faltan demandas que involucran empresas pequeñas o medianas, el amparo fiscal hace sentido para quienes tienen amplios recursos y pelean grandes montos. Para ellos el costo de invertir en un amparo se justifica por la potencial ganancia que pueden obtener, sobre todo desde que la Corte optó por exigir la devolución de los impuestos declarados inconstitucionales.
Como lo han argumentado Mancera Arrigunaga y Molina Chie, “la gran mayoría de los amparos son interpuestos por un reducido número de empresas (grandes contribuyentes) con acceso a asesorías sofisticadas, que año con año impugnan las misceláneas fiscales, oponiéndose sistemáticamente a las mismas”.6 Tienen mayor capacidad para contratar a los grandes despachos con mejores litigantes y más acceso al cabildeo.
Se trata de una industria grande y con tendencia al alza, tanto por la necesidad de mayor recaudación que ha llevado a frecuentes cambios legales, como por el efecto de contagio típico de toda epidemia: si ves que tu vecino tiene éxito amparándose, sigues la misma estrategia.
EL NEGOCIO
Según datos de la Procuraduría Fiscal, entre 1996 y 2001, ésta recibió 48 mil 813 amparos, mientras que entre 2002 y 2007 recibió 134 mil 323. Un aumento del 176%.
La carga de los amparos fiscales para la Corte es muy elevada. Durante 2007 el Pleno de la Suprema Corte de Justicia resolvió 313 asuntos de diversa índole en 122 sesiones. Aunados a estos asuntos, la Primera Sala tuvo 40 sesiones en las que resolvió mil 698 asuntos, mientras que la Segunda Sala resolvió mil 850 en 36 sesiones. Así, en total, la Suprema Corte de Justicia resolvió tres mil 861 asuntos en 197 sesiones.
El informe de la Primera Sala es revelador de lo importante de este recurso en el trabajo de la SCJN.7 En total, durante 2007, sólo en el rubro amparos, se recibieron 827 asuntos. De éstos, 156 fueron penales, 90 civiles, 553 administrativo-fiscales, 11 familiares, dos de derecho internacional y 15 se remitieron al Pleno. Así, el 66.86% de los amparos recibidos se refieren a cuestiones administrativo-fiscales.8
Para 2007 el presupuesto asignado a la Suprema Corte de Justicia de la Nación fue de tres mil 170 millones de pesos. No se tiene un dato exacto de qué cantidad de tiempo le dedican a los asuntos fiscales, pero pareciera que por lo menos la mitad, con lo cual se utilizan en esa proporción recursos fiscales para un instrumento de defensa que no existe en otras partes del mundo. Este dato no toma en cuenta todo el costo del proceso en las otras instancias en donde también consume tiempo y recursos del poder judicial, ni los elevados costos para el ejecutivo, no sólo presupuestal, sino en atención de los altos funcionarios en estos asuntos, con lo cual descuidan otras áreas de trabajo.
La industria del amparo gasta una gran cantidad de recursos humanos y financieros que podrían ser utilizados en otras áreas. Y cuesta más aún. Según datos de la Secretaría de Hacienda,9 entre 2002 y 2004 se regresaron al contribuyente por derrotas en los tribunales unos 42 mil millones de pesos.
Si estamos hablando de un porcentaje de honorarios por asunto ganado, en promedio, del 5% para los despachos, la cuenta en pesos sería de dos mil 100 millones. El resto, casi 40 mil millones de pesos, es un jugoso recurso que va a dar a las empresas. Sirva como referencia que las empresas en bolsa bajo el control de Carlos Slim Helú (América Móvil, Telmex, Grupo Carso y GF Inbursa) en 2007 tuvieron una utilidad neta de 122 mil 370.1 millones.10
No sólo están los asuntos perdidos. Está siempre la espada de Damocles respecto a los asuntos que se pueden perder. El costo en caso de perder los principales asuntos en juego del 2005 al 2006 hubiera implicado la pérdida de unos 282 mil millones de pesos.11 Sirva como referencia que durante 2005 los ingresos tributarios fueron de 808 mil 193 millones de pesos, mientras que en 2006 los ingresos tributarios fueron de 890 mil 78 millones.
Como era de esperarse, la reforma fiscal para el año 2008 llevó nuevamente a una gran cantidad de amparos. Sólo para el caso del IETU, el impuesto más importante de la reforma, se han presentado “29 mil 604 amparos, por un total de 37 mil 572 quejosos, un nuevo récord histórico de amparos contra una norma fiscal. De los quejosos, 30 mil 795 son empresas, incluidas casi todas las grandes corporaciones del país.12 En este caso, podemos ver que “prácticamente todas las grandes empresas del país se ampararon. La lista incluye a General Motors, Grupo Modelo, Chrysler, Bimbo, General Electric, Vitro, Siemens, HSBC, IBM, Hewlett-Packard, Peñoles, Nissan, Pepsico y Philips”.13
El poder judicial empieza a reaccionar a la lógica de la industria. Siguiendo el exitoso ejemplo de los amparos contra las reformas a la ley del ISSSTE, han concentrado los casos en dos juzgados de distrito en Puebla. Esto permitirá procesar con más unidad y eficiencia los amparos y disminuir el riesgo de decisiones contradictorias que terminan por hacer de un juicio basado en la supuesta inequidad y falta de proporcionalidad una de las mayores fuentes de inequidad en nuestro sistema tributario, ya que la empresa que gana un amparo, como fue el caso de Alsea en el sector de comida rápida, no paga impuestos que otros sí deben cubrir.
UN RETO, DOS TRADICIONES
En México coexisten dos tradiciones igualmente fuertes que se explican por la forma en que se construyó el Estado nacional tras la independencia y cien años más tarde tras la Revolución mexicana. Estas dos tradiciones son el liberalismo y el estatismo.
El liberalismo ganó la batalla en el siglo XIX. Quiso hacer de cada mexicano un ciudadano y para ello buscó romper con las principales corporaciones existentes en la época: la Iglesia y las comunidades agrícolas. El otro gran objetivo del liberalismo triunfante era limitar el poder del Estado, a su juicio, fuente de buena parte de los problemas enfrentados por los gobernados. Instrumento central para evitar el abuso de quienes ostentan el poder fue el juicio de amparo, orgullo de los juristas mexicanos, por más que desde sus inicios fue también criticado por permitir la impunidad y ser centralista.14
El estatismo fue la respuesta a las necesidades de los gobiernos posrevolucionarios para pacificar al país e impulsar un modelo de desarrollo basado en el reparto discrecional de apoyos y beneficios. Para lograr esto, el gobierno regulaba con gran detalle la actividad económica y se hacía cargo directamente, a través de sus empresas, de muchas tareas que en otros países están en manos de agentes privados. Aunque el modelo quebró con la crisis de la deuda de 1982, el atractivo social de un Estado fuerte que reparte sigue presente.
La aparente contradicción entre liberalismo y estatismo se resuelve en la naturaleza fundamentalmente patrimonialista del Estado mexicano. Éste no es fuente de derechos parejos para todos, sino de privilegios. El Estado trata distinto a cada grupo. Los trabajadores que laboran para el Estado tienen derechos laborales mejores que los del sector privado, pero no son parejos entre sí: varían de entidad pública a entidad.
Así, lo público y lo estatal no son un espacio general para todos. Lo que se obtiene en él depende de la posición, fortuna y capacidad de cada individuo. Lo mismo sucede con el amparo fiscal. El amparo no protege a todos, sólo a quienes litigan con buenos abogados y tienen la fortuna y otros recursos de su lado. Por ello, ese garantismo en materia tributaria coincide con muy pocas garantías en el ámbito penal, sobre todo para quienes no tienen recursos para pagar un buen abogado.
Esto es muy provechoso para ciertos actores, pero no sólo es costoso para el erario, sino que atenta contra el mismo principio que supuestamente justifica el amparo fiscal, es decir, la proporcionalidad y equidad, ya que no todos terminan protegidos por el poder judicial.
La justificación del amparo fiscal por parte de la Suprema Corte contrasta con lo sucedido en la práctica. “El valor superior que persigue este principio consiste, entonces, en evitar que existan normas que, llamadas a proyectarse sobre situaciones de igualdad de hecho, produzcan como efecto de su aplicación la ruptura de esa igualdad al generar un trato discriminatorio entre situaciones análogas, o bien propiciar efectos semejantes sobre personas que se encuentran en situaciones dispares, lo que se traduce en desigualdad jurídica”.15
La interpretación de lo que es “proporcional” y “equitativo” ha llevado a una barroca escolástica en la que quejosos, autoridad y jueces tratan de darle coherencia a dos conceptos por naturaleza abiertos y que se van entendiendo de forma distinta en función de la época o el asunto.
La inequidad permanente del sistema fiscal al que lleva el amparo, al poder algunos evitar pagar sus contribuciones, erosiona la legitimidad del recaudador y finalmente justifica la búsqueda de espacios de protección o, de plano, de evasión. El reto que tenemos como sociedad es encontrar la manera de desmantelar esta industria, dejando una protección para los contribuyentes en contra de abusos evidentes por parte de la autoridad.
Sin un cambio profundo en la materia será muy difícil construir un pacto fiscal basado en obligaciones parejas para todos los ciudadanos, que es la base de una democracia.
1 Véase Carlos Elizondo Mayer-Serra y Luis Manuel Pérez De Acha, “Separación de poderes y garantías individuales: la Suprema Corte y los derechos de los contribuyentes”, en Cuestiones Constitucionales, núm. 14, 2006.
2 En la jurisprudencia hasta ese momento se consideraba que el poder judicial de la federación sólo podía estudiar la proporcionalidad y equidad de los impuestos en el caso de que éstos resultaran “ruinosos, notoriamente excesivos o casi confiscatorios”.
3 Génaro David Góngora Pimentel, La lucha por el amparo fiscal, Porrúa, México, 2007, p. 187.
4 Mariel Zúñiga, “Inminente fallo contra el Impac”, Reforma, 24 de enero de 1996.
5 Jesús Aranda, “Inequitativo, eximir a bancos del impuesto al activo: SCJN”, La Jornada, 23 de febrero de 1996. Dentro de las empresas que obtuvieron el amparo se encuentran “Chicles Adams; Arrendadora Hotelera del Suroeste; Compañía Embotelladora Nueva Obregón; Empresa Mexelec; Complementos Alimenticios; Zahori; Inmobiliaria la Montaña; Compañía Harinera La Laguna; Martex y María del Carmen Huerta Rodríguez y Coagraviados”. Mariel Zúñiga, “Exigirán eliminar Impac”, Reforma 26 de febrero de 1996.
6 Luis Felipe Mancera de Arrigunaga y Óscar Molina Chie, “No abusemos del amparo fiscal”, en El mundo del abogado, febrero 2008, p. 57. Según los datos de estos autores, del total de contribuyentes, en el periodo 2002-2004 se ampararon el 3% de los contribuyentes registrados. Mientras que en el periodo 2005-2007 el 2%.
7 SCJN, Informe de labores del Poder Judicial de la Federación 2007, México, D.F., 14 de diciembre de 2007.
8 Se refiera a la suma de todo lo que en el informe dice “amparo”, una parte es de “amparos en revisión” y otra es de “amparos directos en revisión”. Ibíd.
9 Subsecretaría de Ingresos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
10 “Los 100 empresarios más importantes de México”, revista Expansión, número 989, abril 2008.
11 Subsecretaría de Ingresos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
12 Víctor Fuentes, “Van panaderos contra el IDE”, Reforma, 27 de agosto de 2008.
13 Ídem.
14 Véase María José Rhi Sausi Garavito, “Las primeras tres décadas del juicio de amparo: notas en torno a la percepción pública de un nuevo instrumento jurídico”, en Cristina Sacristán y Pablo Piccato (coords.), Actores, espacios y debates en la historia de la esfera pública en la ciudad de México, Instituto Mora, México, 2005, pp. 121-144.
15 Semanario Judicial de la Federación en su Gaceta, novena época, tomo V, junio de 1997, tesis P./J.42/97, p. 36.
Carlos Elizondo Mayer-Serrra. Ex director e investigador del CIDE. Autor de Lecturas sobre el cambio político en México.
